案例内容
【案情简介】
2019年1月3日，申请人A银行股份有限公司与被申请人B某签订借款合同和抵押合同，约定被申请人向申请人借款400,000元用于购买预售房产、被申请人以该房产作抵押，如被申请人未按约定及时清偿借款合同项下债务，申请人有权依法行使抵押权。2019年2月28日，双方为上述预售房产办理了预购商品房抵押登记，取得抵押编号为DY-某号的不动产登记证明。案涉房产尚未办理不动产权证书。
合同签订后，申请人履行了借款合同约定的放款义务，被申请人未按借款合同约定按时足额还款，构成违约，申请人遂依据仲裁条款于2020年4月21日向深圳国际仲裁院提起仲裁，请求裁决被申请人清偿贷款本息合计385,877.40元、被申请人承担本案仲裁费、保全费2,565.15元、律师费44,079元等费用，并确认申请人对被申请人所购位于XX街道的房产享有抵押权，有权就依法处置抵押物所得价款优先受偿上述被申请人所欠贷款本息以及申请人实现债权的仲裁费、财产保全费、律师费。
【争议焦点】
1、案涉房产办理的预购商品房抵押登记的性质是预告登记还是抵押登记？
2、申请人对该房产是否享有抵押权并就该房产处置所得价款享有优先受偿权？
【裁决结果】
（一）被申请人向申请人偿还贷款本金人民币373,959.21元、逾期利息人民币11,178.13元、应收本金罚息人民币479.04元、应收利息罚息人民币261.02元（利息、罚息暂计至2020年3月31日，之后的利息、罚息按合同约定计至贷款本息付清之日为止）；
（二）被申请人补偿申请人因办理本案支出的律师费人民币15,435元、保全费人民币2,565.15元；
（三）本案仲裁费人民币16,853元，由被申请人承担。该费用已由申请人预交，被申请人径付申请人；
（四）申请人有权依法处分被申请人所购位于XX街道房产并以所得价款优先清偿被申请人所欠贷款本息及律师费、仲裁费、保全费，不足部分由被申请人继续清偿。
【相关法律法规解读】
（一）预告登记效力的法律依据：
《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）第二十条[《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）第二百二十一条]规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”
本条规定了预告登记的定义和排他性效力，但未对其顺位效力进行规定。《民法典》第二百二十一条与本条规定基本一致。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称《民法典担保制度解释》）第五十二条，首次规定了抵押权预告登记的法律效果。
（二）预购商品房抵押登记的性质和效力的法律依据：
《物权法》第一百八十条第一款第五项（《民法典》第三百九十五条第一款第五项）规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：正在建造的建筑物、船舶、航空器。”
《物权法》第一百八十七条（《民法典》第四百零二条）规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”
预购商品房属于正在建造的建筑物，适用上述法律规定，可抵押并应办理抵押登记，抵押权自登记时设立。《民法典》第三百九十五条第一款第五项、第四百零二条，与《物权法》第一百八十条第一款第五项、第一百八十七条基本一致。
【结语和建议】
（一）抵押权预告登记效力的裁判观点小结
《民法典》出台前，预告登记制度的法律规定见于《物权法》第二十条，但由于该条并未对预告登记的效力、尤其是顺位效力作出明确规定，导致司法实践中针对抵押权预告登记的效力问题产生较大争议，出现截然相反的裁判结果。
部分法院裁判观点认为抵押权预告登记产生抵押权设立的法律效果：以预购商品房作为抵押财产贷款，经预告登记后抵押权即设立，故银行享有对该抵押财产的优先受偿权。也有法院认为抵押权预告登记未设立抵押权，但该预告登记是权利人未来取得抵押权的前期保障，被登记的请求权具有了物权效力，且未办理抵押登记的原因不在权利人，故尽管预告登记未能设立抵押权，仍可支持权利人基于抵押权预告登记而享有优先受偿权。更多法院则采最高人民法院2014年的一则公报案例中的裁判观点：抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力，因此抵押权预告登记的权利人在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性的对抗他人对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有抵押权。
《民法典》出台后，预告登记制度的法律规定见于《民法典》第二百二十一条，该条与《物权法》第二十条的规定基本一致。此外，《民法典担保制度解释》第五十二条专门就抵押权预告登记的效力问题作出了新规，根据上述两条规定可知：仅有抵押权预告登记时未设立抵押权，待建筑物所有权首次登记后，且不存在预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形的，抵押权自预告登记之日起设立，预告登记权利人享有优先受偿权。
综上可知，在《民法典》出台之前，司法实践对抵押权预告登记的法律效果有较大争议，由于最高人民法院曾在其公报案例中刊登抵押权预告登记不直接产生抵押权设立的法律后果的案例，对司法实践起到一定引导作用，多数法院亦追随该公报案例观点，因此，预购商品房仅办理抵押权预告登记的场合下，主流裁判观点认为银行作为预告登记的权利人不享有抵押权、故而无法对该房产享有优先受偿权；《民法典》出台之后《民法典担保制度解释》对抵押权预告登记的效力问题进行了明确规定，据此或可解决先前司法裁判认定不一的问题。
（二）案涉预购商品房抵押登记的性质是预告登记还是抵押登记
通过上述小结可知，在《民法典》生效之前，预购商品房办理抵押权预告登记未必产生抵押权设立的法律效果，甚至多数裁判观点直接否认其抵押权的设立。那么，本案案涉房产尚未办理不动产权证书、仅办理了预购商品房抵押登记，外观上形似仅办理抵押权预告登记的情形，此种情况下，裁决支持了抵押权的设立以及申请人据此享有优先受偿权，是否与主流观点相悖或存在欠妥之处？
欲回答上述问题，关键点在于厘清：外观上形似预告登记的案涉预购商品房抵押登记，性质上实际属于预告登记还是抵押登记？如系预告登记，则抵押权设立存疑；如为抵押登记，则抵押权自当从登记之日起设立、申请人即享有优先受偿权。编者认为，案涉预购商品房抵押登记性质上实为抵押登记，申请人享有抵押权和优先受偿权，本案裁决观点值得借鉴学习。下文将从判例观点、法理分析、法律规范三个方面进行论证：
1.判例观点
《民法典》生效前的司法实践中，不乏将预购商品房抵押登记认定为抵押登记的法院裁判观点，指出只要各方当事人有办理抵押登记的意思并实际办理了该登记，便可援引《物权法》第一百八十七条或《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《担保法解释》）第四十七条的规定，判决抵押权有效设立。
2.法理分析
首先，《物权法》第一百八十条第一款第五项明确规定正在建造的建筑物可以抵押；第一百八十七条规定正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。那么，预购商品房是否属于正在建造的建筑物，《物权法》未对“正在建造的建筑物”进行定义，《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条对“在建建筑物”进行了界定：正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物均可成为在建建筑物。据此规定，预购商品房属于在建建筑物，采体系解释之方法，预购商品房当属于《物权法》中规定的正在建造的建筑物，依法可以抵押，抵押权自抵押登记时设立。
第二，物权客体特定是物权法的基本原则，抵押权客体特定是抵押权设立的要件之一。预购商品房虽然属于将来才能确定的财产，但其仍然具有特定性：预购商品房的销售必须取得监管部门的预售预可证，行政监管系统中亦存在楼盘表对预购商品房的交易和产权进行管理，在这些行政监管举措中，预购商品房在销售之初即具有确定的位置、房号、楼层、面积、交付时间等具体明确的信息，且未经监管部门同意无法轻易更改，因此，预购商品房是有价值的特定物。
第三，关于预购商品房是否属于不动产的问题。预购商品房属于正在建造的建筑物，崔建远教授指出建造中的房屋虽未完工，但如果能够避风雨、具有使用价值、达到一定程度的经济效用，当然应将其归属为不动产，即便某些尚未建成的房屋不足以避风雨，也可以以《物权法》第一百八十条第一款第五项、第一百八十七条为依据进行抵押并办理抵押登记，在此意义上该在建的建筑物也与不动产相当。 编者认同崔建远教授的观点，预购商品房在性质上属于不动产。
综上，预购商品房属于正在建造的建筑物、是具有特定性的不动产，可依法抵押并办理抵押登记，抵押权自登记时设立。
3.法律规范：
通过上述分析可知，预购商品房属于正在建造的建筑物，依据《物权法》第一百八十条第一款第五项的规定可以抵押，再根据《物权法》第一百八十七条的规定，该抵押需办理抵押登记，抵押权自登记时设立。
上述法律规定为预购商品房抵押登记设立抵押权的一般法律规范，而在深圳经济特区，还存在具体的操作办法：《深圳经济特区房地产登记条例(2019修正)》（下称《条例》）第四十条和第四十二条均规定了“预购的房地产抵押时”应遵循的具体程序要求，该规定也从程序上再一次确认预购商品房是可以办理抵押登记的。该《条例》的效力界别属于经济特区法规，故本案裁决认定案涉预购商品房已办理抵押登记、抵押权生效不仅符合案件争议发生时所适用的《物权法》的实体规定、也符合所在经济特区《条例》的程序规定，于法有据。
综上，案涉预购商品房抵押登记在性质上属于《物权法》规定的抵押登记，抵押权自登记时设立。
《民法典》出台前，法律规定中对于预告登记的法律效力有所欠缺，抵押权预告登记能否设立抵押权存疑；《民法典》及《民法典担保制度解释》生效后，抵押权预告登记的法律效力明晰。预购商品房抵押登记因外观上形似预告登记而引起是否设立抵押权的争议，但预购商品房抵押登记性质上实为抵押登记即本登记，抵押权自抵押登记时设立。本案案情涉及预购商品房抵押登记的效力，裁决结果符合《物权法》和《深圳经济特区房地产登记条例(2019修正)》的规定，具有参考作用。如今《民法典》生效后，对于预购商品房抵押登记的法律效力问题，可考虑借鉴《民法典担保制度解释》中关于预告登记的规定，以司法解释或其他法律规范的形式予以进一步明晰。
