案例内容
【案情简介】
2014年8月2日，申请人某某建筑公司通过公开招标，取得被申请人某某公司工业新区工程项目中标资格。2014年9月10日，申请人与被申请人就工业新区工程签订了《建设工程施工合同》（编号HJXXXX）。合同内容包括协议书、通用条款、专用条款、附件与格式四个部分。合同协议书第一条约定，由申请人建设工业新区工程整体一层地下室及5栋楼体，总建筑面积约110000平方米；第三条约定合同工期为660天，自2014年8月至2016年6月；第四条约定合同价款174909060.00元；在工程投标过程中，申请人于2014年7月以投标人身份向被申请人出具了一份《相关承诺》书，对保证不更换项目经理、不转包及违法分包、不借资质、不围标串标等事项的相应后果，作出接受对方没收履约保证金处罚的承诺。
合同签订后，申请人开始垫资施工，至主体封顶后，被申请人按照专用条款第58条的约定支付进度款；合同签订前，申请人依约定将履约保证金汇入被申请人指定账户，后根据合同约定和施工进度情况，被申请人分别于2015年9月和2016年6月分两次向申请人退还了全部履约保证金。2017年9月，涉案工程经建设、勘察、设计、施工、监理五方责任主体验收合格。
2018年10月、11月，被申请人先后以《工作联系函》和《告知函》的形式通知被申请人存在违法分包行为并收取管理费的事实，结合本标段招投标文件中对发生转包违法分包行为的处罚约定，作出没收申请人履约保证金的处罚决定；鉴于原交纳的履约保证金已按合同约定分批退回，将在下期支付工程款中扣收履约保证金同等金额的工程款。申请人及时回复，认为被申请人通知所认定的违法分包的事实不存在，没有违法违约行为，且履约保证金已经依合同退还，被申请人在工程余款中扣除履约保证金的行为，没有法律和事实依据。
2019年1月，双方在审计取证单上确认，案涉工程造价为177142383.92元。2019年6月，申请人将涉案房屋的钥匙交给了被申请人指定的物业管理公司。
案涉工程项目在组织招标时，并未取得项目土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，但在项目建设启动前，已经完成立项和环评，建筑方案通过预审，取得了临时施工许可；项目建成后，依法办理了规划认定和建设工程施工许可证。
申请人主张被申请人已经支付的工程款和应当扣除的相关费用抵付的工程款共144610477.70元，下欠32531905.22元；被申请人主张，已经支付和应当抵扣的工程款为162110477.70元。申请人认为，案涉施工合同无效，但被申请人应当参照合同约定及时支付工程款。同时认为被申请人没收履约保证金、违法迟延支付工程款的行为，严重侵害了申请人的合法权益，经与被申请人多次交涉无果，遂依据合同仲裁条款，于2019年7月向本会提起仲裁。
申请人仲裁请求为：1、请求裁决被申请人立即支付工程款39985267.72元，从2019年1月15日起至2019年8月19日以39985267.72元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算利息，从2019年8月20日起至欠付工程款偿还之日止以39985267.72元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。2、裁定本案仲裁费由被申请人承担。
【争议焦点】
（一）关于双方签订的《建设工程施工合同》的效力。
仲裁庭认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”的规定，本案案涉工程在提起仲裁前均已取得建设工程规划许可证等规划审批手续，且已经通过竣工验收，符合上述司法解释的规定，申请人以案涉工程没有取得建设工程相关规划审批手续而致《建设工程施工合同》无效的主张不能成立。但是，结合庭审查明的情况，申请人在涉案工程招投标过程中存在串通投标犯罪行为，且被追究了刑事责任，案涉工程应当认定中标无效；又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条之规定，中标无效属于建设工程施工合同应当认定无效的情形之一。
综上，仲裁庭认为，双方签订的《建设工程施工合同》因中标无效而导致合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第57条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”的规定，本案仲裁庭仍然有权依照法律规定处理案涉争议。
（二）关于被申请人扣收履约保证金行使工程价款抵销权的问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，仲裁庭认为，申请人请求按照合同约定支付工程价款的仲裁请求依法应予支持。
被申请人抗辩称，其在支付工程款过程中，可以依法行使抵销权：扣收因申请人在履行合同过程中存在违法分包行为而已经退还的履约保证金，预留质量保证金，扣收工程误期赔偿金。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销”的规定，行使抵销权的债务应当是双方互负的明确的债务，存在争议的单方主张的债务，不应当直接行使抵销权。本案中，申请人对被申请人主张后两项资金予以认可，可以在工程款抵销；但对扣收履约保证金事项不予认可，无法直接抵销。仲裁庭认为，根据庭审查明的情况，申请人存在违法分包的事实，但被申请人据此单方作出在工程款中扣收已经退还的履约保证金的行为，在申请人不予认可的情况下，本案双方当事人是否互负到期债务并不能直接确定。因此，被申请人要求行使扣收履约保证金的抵销权并不符合法定条件。被申请人如果要求确认扣收履约保证金的法律效力，该请求是一项独立的请求权，应当由其通过提起仲裁反请求或另行提起仲裁的方式寻求救济。但本案中被申请人并未就此提起反请求，故仲裁庭对被申请人关于要求扣收已经退还的履约保证金的抵销权不予支持，但其可另案依法主张。
（三）关于下欠工程款和利息的计算。
1、关于下欠工程款本金。根据合同58.2.1条约定，审计完成后应付至审定价的95%，余款5%作为质量保证金；第61.3.4条约定，质量保证金在工程竣工验收合格满二年后，支付质量保证金的40%，余款在质保期满五年后，建设单位组织进行无质量缺陷验收合格后无息付清。本案的审计审定工程总造价为177142382.92元。经仲裁庭组织双方对账，至2020年4月底，申请人主张被申请人已经支付的工程款和应当扣除的相关费用抵付的工程款共144610477.70元，下欠32531905.22元；被申请人主张，已经支付和应当抵扣的工程款为162110477.70元。基于前述分析，仲裁庭对被申请人扣收履约保证金抵扣工程款的行为不予支持，对申请人主张下欠的工程款确认为32531905.22元。因工程竣工验收已经满两年，应返还质量保证金的40%，即应从上述工程款中减去应当提留的工程质量保证金的60%，即工程审计总价的3%为5314271.49元，下欠应付工程款为27217633.73元。
2、关于迟延支付工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，申请人请求以所欠工程款金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算迟延支付工程款利息的仲裁请求，应予支持。关于计算迟延支付利息的起点时间，申请人主张自2019年1月即双方在审计确认单上确认工程造价之日起，被申请人认为应当从2019年3月审计报告出台之日的第二天为起点。仲裁庭认为，合同约定的审计价格，应当以产生法律效力的审计报告所载明的数据为准，因此被申请人的抗辩应予支持。
（四）关于仲裁费用的承担
本案仲裁费用共计220493.70元。仲裁费用已由申请人向本会缴纳。因本案是由于被申请人未及时支付工程款的过错所引起，但申请人也有部分仲裁请求未获支持，根据《仲裁规则》第六十四条和第九十三条之规定，仲裁庭决定本案的仲裁费用由申请人承担40%即88197.48元，被申请人承担60%即132296.22元。
【裁决结果】
1、被申请人某某公司在本裁决书生效之日起三十日内向申请人某某建筑公司支付下欠工程款27217633.73元；并自2019年3月15日至2019年8月19日以实际所欠工程款为基数，按中国人民银行公布的一年期贷款款利率计算利息；自2019年8月20日开始，以实际所欠工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息，直到全部款项清偿之日为止。
2、驳回申请人某某建筑公司的其他仲裁请求；
3、本案仲裁费用共计220493.70元，由被申请人某某公司承担132296.22元，由其在本裁决书生效之日起三十日内支付给申请人某某建筑公司。
【相关法律法规解读】
1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第1条规定了中标无效属于建设工程施工合同应当认定无效的情形之一。本案中申请人在涉案工程招投标过程中存在串通投标犯罪行为，且被追究了刑事责任，根据《招投标法》第53条和《招投标法实施条例》第67条“投标人相互串通投标、中标无效”的规定，案涉工程应当认定中标无效，故涉案的建设工程施工合同应当依法被认定为无效。
2、《中华人民共和国合同法》第99条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第11条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第7条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。由此可见，在建设工程领域，当一方存在施工质量问题，另一方要求对应减少工程价款属于抗辩权范围；而一方存在施工质量问题，另一方要求支付违约金、赔偿损失则属于另一种诉，需要提出反诉或另行起诉。
本案中，被申请人认为申请人存在违法分包的事实，依据合同约定扣收已经退还的履约保证金，并以此抗辩要求行使抵销权。尽管仲裁庭已经认定本案申请人存在违法分包事实，但是被申请人是否有权依据被认定无效合同扣收履约保证金、扣收多少履约保证金等事项是需要进行价值和事实判断的，应当是一项单独的诉权，不应当以抗辩权的形式出现。在经过仲裁庭释明的情况下，被申请人没有提出反申请，只能告知当事人另行诉权。
【结语和建议】
1、作为建设工程的发包人，应当在工程开工前办理好项目建设的立项批准手续，避免项目未批先建，确保建设项目合法；同时，发包人应当加强对项目的监控和管理力度，避免承包人串通投标进场、再层层违法分包、转包的现象发生，确保建设项目工程质量。
2、作为建设工程的承包人，应当依法投标、合规运营。尽管本案中因为技术方面的原因没有处理承包人的违约责任问题，但是其违法分包的事实是始终要受到法律的否定性评价。承包人的违法分包行为不仅要受到建设行政主管部门的行政处罚，发包人也可以依法追究其民事方面的法律责任。
