案例内容
【案情简介】
2013年4月1日，仲裁申请人某建筑公司与被申请人上海某管理咨询公司某分公司、蔡某某签订《建筑资质（新办）申报代理合同》，合同约定上海某管理咨询公司某分公司为某建筑公司申报工程施工总承包企业资质（一级）并成功获得国家有关部门下发的房屋建筑工程施工总承包一级企业资质证书；为申请人企业升级提供咨询、策划、培训服务，保证申报人具备法定房屋建筑工程施工总承包一级企业资质条件；上海某管理咨询公司某分公司提供12个具备一级建造师执业资格专业技术人员在申请人公司注册，时间不少于三年，负责办理在申请人公司注册的相关人员的社会保险并承担其社会保险费；在申报房屋建筑工程施工总承包企业资质（一级）过程中如需造价师由上海某管理咨询公司某分公司全面负责注册到位等等；约定代理费用总额人民币3600000.00元，代理费用包干。因上海某管理咨询公司某分公司的原因未按合同约定办妥资质申报，应无条件退还申请人公司支付的全部代理费用；蔡某某自愿提供不动产作抵押为上海某管理咨询公司某分公司提供担保，如上海某管理咨询公司某分公司违约，蔡某某自愿承担连带责任；还约定该合同一切争议事项，应由某某仲裁委员会管辖。2013年4月8日，蔡某某及其妻余某某与××公司签订《房地产抵押合同》，以某经济技术开发区××园38-12号不动产作抵押，次日办理不动产他项权证。合同签订后，上海某管理咨询公司某分公司履行约定义务，申请人按进度支付费用，截止2014年7月15日，申请人已向上海某管理咨询公司某分公司支付费用2449905.00元。2014年8月1日，中华人民共和国住房和城乡建设部《关于建设工程企业资质审查意见的公示》，公示中因申请人业绩不符等原因不同意升级。申请人要求上海某管理咨询公司某分公司违约退还收取的全部代理费用，上海某管理咨询公司某分公司退还110000.00元后，申请人向某某仲裁委员会提出仲裁申请形成本案。
【争议焦点】
一、《建筑资质（新办）申报代理合同》的效力问题。
本案中，申请人与上海某管理咨询公司某分公司、蔡某某签订《建筑资质（新办）申报代理合同》时，都明知申请人申报资质不符合申报条件，希望通过代理行为弄虚作假、骗取行政许可，达到申报成功的目的。申请人与上海某管理咨询公司某分公司的行为，实质上属于恶意串通，规避国家资质审查，骗取资质证书的行为。双方当事人的恶意串通行为破坏了国家有关建筑施工企业的资质管理秩序，损害了国家利益。仲裁庭认为，涉案的《建筑资质（新办）申报代理合同》当属无效合同。
二、关于申请人要求退还代理费2339905.00元并支付资金占用费问题。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，对申请人要求退还2339905.00元的仲裁请求，申请人与被申请人上海某管理咨询公司某分公司均认可资质升级代理服务已支付建造师、高工等费用278710.00元。仲裁庭认为，已收取的代理费在扣减278710.00元费用后，被申请人上海某管理咨询公司某分公司应予退还，故对申请人退还代理费的仲裁请求予以支持。因双方当事人对合同无效均存在过错，申请人要求被申请人支付资金占用费没有法律依据，对该仲裁请求不予支持。
三、关于被申请人蔡某某是否应对上海某管理咨询公司某分公司退还代理费承担连带责任、申请人是否对被申请人蔡某某抵押的房屋享有优先受偿权的问题
本案中，申请人与上海某管理咨询公司某分公司、蔡某某签订的《建筑资质（新办）申报代理合同》第七条约定，抵押担保合同为本合同的从合同，本合同或者本合同的条款无效，不影响抵押担保合同的效力，担保人仍应承担连带担保责任。仲裁庭认为，该条款实际约定了蔡某某的独立担保责任。担保合同、抵押合同最明显的法律特征是其从属性，担保合同、抵押合同以担保主合同债权为目的，主合同债权因主合同无效而不存在，担保合同就失去了担保的对象，担保合同应随主合同无效而无效。独立担保目前只能在国际商事交易中使用，故《建筑资质（新办）申报代理合同》被确认为无效，合同中的独立担保条款、《房地产抵押登记合同》均应确认无效。仲裁庭对申请人根据《建筑资质（新办）申报代理合同》、《房地产抵押登记合同》要求蔡某某对上海某管理咨询公司某分公司退还代理费承担连带责任的仲裁请求不予支持，对申请人要求对蔡某某提供的不动产变价享有优先受偿权的仲裁请求不予支持。
蔡某某对其担保的事项包括真实性、合法性负有审查义务，其疏于对合同有效要件的审查，对合同的订立起到了促进作用，担保人蔡某某存在过错。尽管申请人请求蔡某某对退还代理费承担连带责任，但是究其本意是要求蔡某某对其担保行为承担法律责任。为避免诉累，应当适用债的转换理论，故仲裁庭认为，蔡某某应对上海某管理咨询公司某分公司应退还代理费的三分之一承担赔偿责任。
四、关于本案仲裁费用的承担问题。
本案仲裁受理费23089.57元，仲裁处理费10000.00元，仲裁费用合计33089.57元，已由申请人向本会交纳。由于本案系由二被申请人违约行为所致，且仲裁庭支持了大部分申请人的仲裁请求，根据本会《仲裁规则》第六十四条规定，仲裁庭认为，本案的仲裁费应根据申请人仲裁请求得到支持的比例由申请人与被申请人分担。
【裁决结果】
一、被申请人上海某管理咨询公司某分公司应自本裁决生效之日起三十日内，向申请人某建筑公司退还代理费2061195.00元。
二、被申请人蔡某某对被申请人上海某管理咨询公司某分公司的上述给付义务三分之一即687065.00元承担赔偿责任。
三、本案仲裁费由被申请人承担XXXX元，由其在本裁决书生效之日起三十日内直接向申请人给付。
四、驳回申请人的其他仲裁请求。
【相关法律法规解读】
一、《中华人民共和国合同法》第五十二条（二）规定，恶意串通，损害国家利益、集体或者第三人利益的合同无效。所谓恶意串通，是指合同当事人在订立合同过程中，为谋取不法利益合谋实施的违法行为。恶意串通一般应具备三个条件：须有主观上的恶意；须有双方恶意通谋行为；须有双方通谋谋取不当利益的目的。本案双方当事人某建筑公司与被申请人上海某管理咨询公司某分公司明显有恶意通谋行为、意在通过提供虚假资料的方式谋取国家机关的行政许可，肆意规避国家对建筑主体的资质管理制度，对于此类行为，裁判机构应当旗帜鲜明对其合法性予以否定。
二、《中华人民共和国担保法》第五条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，该规定肯定了主合同无效时当事人另行约定独立担保的效力，但其后实施的《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定，“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。该规定排除了主合同无效时当事人自行约定担保有效的效力。本案中，某建筑公司与蔡某某在主合同《建筑资质（新办）申报代理合同》约定有独立担保条款，另外还订立有《房地产抵押登记合同》，该独立担保条款、抵押合同均为主合同的从合同，主合同无效，从合同亦当然无效。
三、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，本案中尽管担保合同归于无效，担保人蔡某某不用承担担保法律责任，但其对合同订立疏于审查，其对合同无效负有一定过错，故其应承担赔偿责任。申请人虽请求蔡某某承担连带责任，但究其根本仍是要求蔡某某承担法律责任，为避免诉累，仲裁庭直接裁判蔡某某按照上海某管理咨询公司某分公司给付金额的三分之一承担赔偿责任是符合法律规定的。
【结语和建议】
在社会生活中经常会有市场主体通谋采取虚假申报材料骗取国家行政许可的现象发生，作为裁判机构，应当严格执行国家法律、维护国家行政管理秩序，对此类行为予以价值否定，从而引导市场主体依法办事。
在案件裁决中，仲裁当事人因为自身认识水平的差异可能会对案涉的法律关系、行为性质、合同效力产生错误的认识，裁判主体不能机械适用“不告不理”原则，笼统驳回，而应本着化解矛盾和纠纷的原则，充分行使释明权，探究当事人真意，从而依法裁判，做到案结事了。
