案例内容
【案情简介】
2016年，被申请人A公司某地分公司与案外人B工程公司签订《建设工程施工合同》，由B工程公司承接了该项目施工。2017年1月18日，申请人梁某某与B工程公司签订《内部项目经营责任协议》，由申请人梁某某实际承包XX广场的实际施工。该工程项目竣工后，申请人周某某和梁某某与被申请人A公司某地分公司于2020年8月25日签订《结算协议》，确认工程已经按时保质保量施工完工，已交付被申请人使用；未支付工程尾款按6847万元结算，分三期支付：第一期2020年9月30日之前支付1500万元给申请人；第二期于2021年1月30日之前支付1000万给申请人；第三期于2021年6月30日之前付清余款。双方约定产生纠纷向汕尾仲裁委员会提起仲裁。
迄今为止，第一期1500万元的工程款尚未支付给申请人，经申请人多次催促、多次商谈，被申请人A公司某地分公司均以各种理由刻意拖延。事实上，被申请人已经以行为表示拒不履行合同义务，申请人有权要求被申请人支付全部工程款。申请人认为被申请人的行为已经严重违反《结算协议》的约定，侵害了申请人的权利。申请人特申请仲裁，请求如下：
1. 两被申请人立即向申请人支付工程款6847万元及自2020年10月1日起至实际清偿之日的违约金（违约金以6847万元为基数，按照月利率1%计算，自2020年10月1日起暂计至2020年11月30日，共1369400元）；
2.申请人支出的律师费757350元由两被申请人承担；
3.本案仲裁费用由两被申请人承担；
4.申请支出的保全费5000元及担保费35299元由两被申请人承担。
被申请人书面答辩称:
一、案涉第一被申请人与案外人B工程公司签订的《广东省建设工程施工合同》及两申请人与B工程公司签订的《内部项目经营责任协议》均属无效合同。
1、2016年3月5日,第一被申请人作为建设单位与施工单位B工程公司签订了案涉《某某省建设工程施工合同》,约定由B工程公司承建第一被申请人位于某县某镇XX地的XX广场开发项目。申请人为借用B工程公司的实际施工人,其本人没有施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效：......(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；......”因此,第一被申请人与B工程公司签订的《广东省建设工程施工合同》依法应属无效。
2、2017年1月18日,申请人与B工程公司签订了《内部项目经营责任协议》,约定B工程公司将案涉工程交由申请人梁某某承包经营,由申请人独立核算、自负盈亏、对工程的所有事宜负全部责任,而B工程公司一概不承担任何责任。显然,该《内部项目经营责任协议》名为内部项目经营,其实质上就是一个转包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定, B工程公司将案涉工程转包给不具备相应资质条件的自然人申请人,故B工程公司与申请人梁某某签订的《内部项目经营责任协议》依法也应属无效,且被申请人对此并不知情。本案未依法追加工程承包人即B工程公司为本案第三人,无法查明被申请人欠付B工程公司的工程款,依法应驳回申请人的申请。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定,只有在依法查明发包人(答辩人)欠付转包人(B工程公司)建设工程价款及其具体数额的前提下,发包人(答辩人)才需对实际施工人(申请人)承担责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条:“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”的规定,申请人主张答辩人向其支付建设工程价款,应就答辩人欠付B工程公司建设工程价款及其数额进行举证。本案中,答辩人将案涉工程发包给B工程公司, B工程公司转包给申请人梁某某。申请人梁某某作为实际施工人,与答辩人并没有合同关系,原则上并不能突破“合同相对性”原则直接向发包人即答辩人主张建设工程价款,在突破合同相对性原则行使诉权时,应提供证据证明答辩人可能欠付B工程公司的工程款,但申请人梁某某并未提供充分的证据予以证明,应当承担举证不能的不利后果。
3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》设立实际施工人可以突破合同相对性的立法本意是为了保护农民工权益,但其适用有着非常严格的前提,即实际施工人举证证明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款,且转包人即B工程公司有破产等严重影响其权利实现的情形。具体到本案中,答辩人与B工程公司签订的与申请人与B工程公司签订的合同系两个不同法律关系的合同,根据合同相对性原则,各方的权利义务关系应当按照各自的合同分别处理。但上述司法解释已明确规定实际施工人可以向发包人主张权利必须具备追加承包人即B工程公司为本案第三人、査明答辩人欠付B工程公司建设工程价款及其数额、性质的法定前提。对此,申请人梁某某无权直接向非合同相对方的答辩人主张建设工程合同权利。
三、案涉《结算协议》无效,申请人的请求依法应予以驳回。
1、根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条:“承包方应当按照合同约定向发包方提交已完成工程量报告。......”、第十七条:“发承包双方应当按照合同约定,定期或者按照工程进度分段进行工程款结算和支付。”及第十八条:“工程完工后,应当按照下列规定进行竣工结算:(一)承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。......”可知,发包人与承包人才是结算建设工程价款的法定主体,案涉建设工程的建设单位和施工单位为答辩人与B工程公司,申请人并非案涉《广东省建设工程施工合同》的主体,无权对案涉建设工程进行结算,该《结算协议》也未经B工程公司追认,依法应确认无效。
2、结算建设工程价款应由承包人制作《工程竣工结算书》等竣工结算文件,其内容包括但不限于工程名称、建设规模、编制依据、监理公司、各个单项工程的名称及其具体施工费、规费、应付款、已付款、未付款、工程总额等等,并附上完整的结算资料,由发包人、承包人、造价咨询工程师确认并加盖印章,案涉《广东省建设工程施工合同》通用条款第82条、83条已明确约定了有关竣工结算的权利义务。因此,申请人提供的《结算协议》显然不具备上述竣工结算的要素,且申请人不是结算主体,因而该《结算协议》不能作为案涉工程的结算依据。
3、根据答辩人与申请人梁某某于2019年11月20日签订的《XX广场收尾工程协议书》第4条约定,由于申请人至今没有办理好由XX市造价站审核的案涉工程结算书,因而案涉《结算协议》也不能作为结算依据。
四、即便案涉《结算协议》有效,申请人也违约在先。
1、按《结算协议》第4条约定:“本协议签订后,乙方(申请人)应将XX广场的相关施工验收资料交付甲方(被申请人),由甲方与广东省B工程公司工程有限公司自行理妥手续,乙方不作干涉。”该《结算协议》系双务合同,即合同双方承担的义务与享有的权利相互关联、互为因果,形成对待给付,也就是同时给付,一方不能要求他方先行给付。但《结算协议》签订至今,申请人仍未依约向答辩人移交上述施工验收资料,申请人已违约在先,答辩人自然无需向申请人承担付款义务。
2、案涉《广东省建设工程施工合同》第三条约定:“同工期工程合同工期总日历天数:840天。拟从2016年3月25日开始施工,至2018年7月24日竣工完成。”,案涉工程于2016年3月底实际开工,但承包人及申请人施工过程中多次拖延工期,影响答辩人售楼,导致答辩人资金无法回笼,也无法依约按时按质向业主交付楼房。承包人及申请人拖延工期的行为导致答辩人被大量业主起诉,承担了巨额的逾期交房违约金的严重损失,承包人及申请人的行为已构成违约。
五、答辩人已代为垫付工程款2278327.5元。
【争议焦点】
（一）关于本案适用的法律
双方签订《施工合同》、《补充协议》的日期及涉案工程的施工均在《中华人民共和国民法典》施行前，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案原则上应适用民法典施行前的法律、司法解释的规定，符合法律、司法解释另有规定情形的除外。
（二）关于《结算协议》的效力
申请人与被申请人签订的《结算协议》系各方真实意思表示，经仲裁庭审查，未发现存在违反法律、行政法规禁止性规定情形。被申请人主张因案涉第一被申请人与案外人B工程公司签订的《广东省建设工程施工合同》及两申请人与B工程公司签订的《内部项目经营责任协议》均属无效合同，导致《结算协议》也无效等为由，主张《结算协议》无效，依据不足，本仲裁庭不予采信。因此，仲裁庭认定《结算协议》合法有效，对各方当事人具有约束力。
（三）《结算协议》对第二被申请人是否有约束力
结算协议虽然是申请人与第一被申请人签订的，但根据《民法总则》第七十四条：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，由于第一被申请人是第二被申请人下属不具有法人资格依法进行商事登记的分公司，不具备独立承担法律责任的能力，《结算协议》对第二被申请人亦有约束力。
（四）关于申请人的仲裁请求
1、关于两被申请人向两申请人支付工程款6847万元及自2020年10月1日起至实际清偿之日的违约金的请求。
申请人、被申请人在《结算协议》中对工程尾款6847万元明确认可，利息按照月利率1%计算，不违反法律规定，仲裁庭予以支持。
对于欠款本金余额及付款条件是否成就，本仲裁庭从如下三个方面分析和认定：第一，申请人、被申请人在《结算协议》中明确约定工程已经交付给第一被申请人，工程尾款按6847万元结算，该约定是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。第二，关于付款条件是否已经成就。第一被申请人已经于2020年11月28日接收多项项目竣工资料，欠节能检测报告、空气检测、饰面砖粘贴强度报告、回填土压实报告、电梯资料。被申请人主张因申请人未提交这些资料，拒绝支付全部工程款；申请人认为不属于申请人的承包范围，无需提供。对此，仲裁庭认为，《结算协议》并未约定支付工程尾款与交付东恒广场相关施工竣工验收资料构成对待给付；双方对于欠交资料的提供义务人存在争议；从欠交资料的内容和数量看，欠交资料与双方确认的工程尾款6847万元不构成对待给付关系，被申请人据此拒付工程款依据不足，本仲裁庭不予采信。被申请人未就申请人欠交资料争议提出反请求，本仲裁庭围绕本案仲裁请求进行审理，关于欠交竣工资料争议，双方均可另循合法途径解决。第三，被申请人是否已经偿还部分欠款。被申请人主张已代申请人垫付工程材料款2278327.5元，垫付工程款应从被申请人欠款中冲抵，申请人不予认可。对此，本仲裁庭认为，本仲裁委员会仲裁本案的主要依据是双方签订的《结算协议》，根据该《结算协议》，被申请人对申请人承担付款义务，被申请人主张以对第三方的付款冲抵《结算协议》约定的付款义务，应提供申请人指令、同意方面的证据，或者提供其它充分证据予以证实。被申请人提交的证据不足以证实其主张，本仲裁庭不予支持。
对于欠款违约金，本仲裁庭分析和认定如下：《结算协议》约定工程尾款6847万元分三期支付，任何一期款项逾期支付的，被申请人应按月利率1%向申请人支付违约金。申请人请求被申请人按月利率1%向申请人支付违约金有合同依据。申请人称在申请仲裁之前多次催促、多次商谈，但未提交证据证明，申请人请求从约定的第一期付款日的次日起以全部工程尾款为基数计算违约金依据不足。申请人2020年12月4日向本仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人支付全部工程款，可以视为全部债务提前到期。本庭据此认定全部债务自申请仲裁之次日起开始按照合同约定的标准计算违约金；在此之前，仅支持申请人已逾期债务计付违约金部分的仲裁请求。
2、关于律师费由两被申请人承担的请求。
申请人提供了委托代理合同及发票、律师费转账电子回执、律师费转账截图等证据，证明申请人为维权支出了相应的律师费。鉴于律师费的金额未违反法律、行政法规的禁止性规定，该费用属于申请人为实现债权支出的合理费用，故仲裁庭对申请人关于律师费的仲裁请求予以支持。
3、关于申请人支出的保全费及担保费由两被申请人承担的请求。
申请人因申请财产保全的需要向XX县人民法院支付了保全费5000元、向XX财产保险股份有限公司支付了担保费35299元，该费用属于申请人为实现债权支出的合理费用，该费用应由被申请人予以补偿。
4、关于仲裁费用的承担
申请人主张仲裁费由被申请人承担。对此，仲裁庭认为，仲裁费是申请人为实现其债权而支出的必要费用，故仲裁费444632元由被申请人承担。
【裁决结果】
一、两被申请人向两申请人支付工程款6847万元及逾期付款违约金，逾期付款违约金的计算方法是：以1500万元为基数、自2020年10月1日起，以5347万元为基数、自2020年12月5日起，均按照月利率1%的标准，计至实际清偿之日止。
二、两被申请人补偿两申请人支出的律师费人民币757350元；
三、两被申请人补偿两申请人支出的保全费人民币5000元及担保费人民币35299元；
四、本案仲裁费人民币444632元，由两被申请人承担，该仲裁费两申请人已预交，由两被申请人径付两申请人人民币444632元。
【相关法律法规解读】
一、《民法总则》第一百四十三条：具备下列条件的民事法律行为有效:
(一)行为人具有相应的民事行为能力;
(二)意思表示真实;
(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
《民法总则》第一百三十六条民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。
《合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
二、《合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
三、《合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
四、《合同法》第一百零八条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
五、《合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
六、《合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
七、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
八、《民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
九、《仲裁法》第五十七条：裁决书自作出之日起发生法律效力。
十、《仲裁法》第六十二条：当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。
十一、《仲裁法》第四十三条第一款：当事人应当对自己的主张提供证据。
仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。
十二、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定。
十三、《民法总则》第七十四条：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”
【结语和建议】
本案是建设工程施工合同引起的工程款结算纠纷，案件事实清楚，法律关系明确。双方签订的《结算协议》系双方自愿签订，不违反法律规定，对双方具有约束力，双方当事人应当按照该协议履行。被申请人以行为表示明确拒绝履行合同义务，构成根本违约，申请人有权要求被申请人一次性清偿工程款，并按照结算协议的约定计收违约金。
在工程施工过程中，由于双方或一方无力履行合同等原因，工程处于“半截子”状态，由此引发的对已完工结算的纠纷大量存在。其主要问题一是这类工程能否结算已完工的工程价款。由于施工方确实付出了劳动，对工程投入了资金和建材，发生了管理费或税金等，即便因合同效力的不同而影响计价的标准和方法，但从公平原则考虑，也不影响对已完工工程款的结算。至于对施工方的违约责任，可以依建设方的主张和合同的约定处理。二是如何确定工程价款。首先，关于计价标准的确定，一般要依据合同的约定。对于无效合同，要依据前述的无效合同的工程价款结算原则处理。对于价款约定不明的合同，要依据建设行政主管部门颁布的当年定额标准确定。其次，关于计算工程价款的方式，一般可先确定已完工工程占全部工程的比例，据此确定已完工程价款占全部工程价款的比例，得出已完工工程价款的数额和尚欠的工程价款。
