案例内容
【案情简介】
2011年5月，申请人与被申请人就XX小区第三标段工程签订建设工程施工合同。合同价款约人民币1.2亿元（以下金额均指人民币），开工日期2011年5月，竣工日期2013年5月。2011年8月，双方就XX小区第三标段工程签订施工合同补充协议书（以下简称补充协议书），约定将合同总价调整为约1亿元，开工日期为2011年6月，竣工日期为2013年6月。工程完工后双方于2016年12月办理竣工结算，但是在结算过程中，申请人就该工程的地下室顶板防水、地下室基坑排水和土方外运等事项的结算提出了自己的主张，双方于2017年1月就XX小区第三标段工程有关事项签订备忘录。由于双方就备忘录第一条事项无法达成共识，为查清事实，解决争议，申请人遂依据协议提出如下仲裁请求：（一）被申请人立即支付尚未结算的工程款，并应支付逾期利息；（二）本案仲裁费由被申请人承担。
被申请人辩称：（一）申请人工程款已付清；（二）申请人仲裁请求明显超出双方备忘录约定的争议事项范围，申请人无权就超出范围部分提出仲裁主张，仲裁庭对此应当不予审理；（三）申请人仲裁请求所依据的现场签证单不真实，签证单上项目经理的签字非本人签字。
被申请人（反请求申请人）于2017年8月向仲裁庭提交《仲裁反请求申请书》，主张：（一）申请人向被申请人支付因逾期竣工的违约金；（二）申请人向被申请人支付因项目经理未按承诺驻现场的违约金。
申请人（反请求被申请人）辩称：（一）申请人与被申请人就工程有争议和无争议部分已经达成合意，两反请求不在争议范围之列，应予驳回；（二）申请人所承建项目均为提前竣工，逾期竣工的原因系被申请人单独发包其他单位和不可抗力所致，与申请人无关，申请人不应承担逾期竣工的违约责任；（三）申请人承建工程完工后，被申请人单独发包部分工程仍旧没有完工，导致整个工程无法竣工验收；（四）被申请人诉称项目经理违反承诺驻现场并不属实，其诉请的天价违约无法可依。
此外，2017年11月，申请人向仲裁庭提交了《鉴定申请》，请求对地下室基坑排水和土方外运等工程的工程量及工程价值予以鉴定，仲裁庭予以同意。
【争议焦点】
一、本案合同及补充协议书是否合法有效？
关于申请人与被申请人签订的合同，系双方当事人的真实意思表示，其约定内容并不违反我国法律和行政法规的禁止性规定，根据《中华人民共和国民法通则》第85条，《中华人民共和国合同法》第8条、第9条、第32条、第44条的规定，仲裁庭认为该合同合法有效，应受法律保护，对双方当事人均具有拘束力，双方应当遵循诚实信用的原则，根据合同的约定，全面履行合同项下各自的义务。
关于补充协议书，根据《招投标法》第46条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，仲裁庭认为双方在补充协议里约定被申请人将本案工程中的桩基工程、铝合金门窗工程、进户防火防盗门和单元门工程、消防工程、电梯工程、外墙面砖工程等单独发包，属于变更中标合同的实质性内容。相应的，合同总价由约1.2亿元下调为约1亿元，以及申请人自愿让利，均属于变更中标合同的实质性内容。补充协议书中开竣工日期虽与本案合同的开竣工日期不同，仲裁庭认为虽然合同工期通常应当属于实质性内容，但补充协议书中工期总日历天数与本案合同的约定一致，故补充协议书中关于开竣工日期的调整系双方当事人根据本案工程实际情况进行的合理变更，该变更未违反法律规定应属有效。综上，仲裁庭认为补充协议书部分无效，其中关于变更承包范围、变更工程价款、让利的内容属于变更中标合同的实质性内容，上述内容无效。补充协议书中上述内容之外的条款均属合理变更，不违反法律规定，为有效条款。
二、仲裁庭受理的申请人仲裁请求是否超过仲裁庭审理范围？
2017年1月，申请人与被申请人签订备忘录约定，若申请人依据合同约定提请解决纠纷，其请求事项仅限于本备忘录第一条所列事项，即备忘录附件中的12项内容。仲裁庭认为，备忘录系双方当事人的真实意思表示，其约定内容并不违反我国法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护，对双方当事人均具有约束力。申请人请求仲裁的事项为备忘录附件中的4大项（共计12小项）内容，但因审减费用是因12项内容产生，与12项内容紧密相关，故该审减部分亦为仲裁庭审理范围。
被申请人认为申请人的仲裁请求金额超过双方约定争议事项范围，仲裁庭认为，备忘录仅就本案工程相关争议事项约定了纠纷解决方式和范围，申请人送审金额是在当时的条件下提出的，双方就备忘录附件中申请人送审金额并未达成一致，申请人提出仲裁请求的金额不应受备忘录附件中申请人送审金额的限制。
三、申请人的仲裁请求是否应获得支持？
1、关于总价让利
根据上述关于补充协议书效力的阐述，仲裁庭认为，双方在补充协议书内对于让利的约定属于变更中标合同实质性内容，该让利约定无效，仲裁庭确认本案工程结算中不应扣除让利部分。被申请人称让利系设计变更部分的让利，但本案中让利约定在前，设计变更在后，故仲裁庭对被申请人的上述主张不予认可。
2、关于土方问题费用
关于废碴外运：申请人提交的现场签证单显示该废碴运到40km外，该签证有申请人和监理单位盖章。被申请人提交的签证单内存在手写不承认外运40km的内容。鉴于申请人提供的现场签证单无上述手写内容，可以推定该手写内容系申请人盖章以后手写添加的，手写处无申请人签字盖章且申请人对手写部分不认可，故仲裁庭认为该手写部分不能对申请人产生约束力。根据工程量清单显示，废碴外运不属于原合同范围，对于合同外增加的废碴外运费用仲裁庭认为应由被申请人承担。
关于挖基坑土方（地下室大开挖）：根据《专题会议纪要》（2011年9月）及《结算审计五方协调会议纪要》约定，关于第三标段基坑支护方案优化，实行基坑支护费用包干九百余万元。《会议纪要》（2016年12月）约定，“根据XX小区指挥部2011年9月专题会议纪要精神第六条：同意施工方对基坑方案进行优化，支护费用九百余万元包干。会议认为不含土方”。鉴于以上内容，仲裁庭认为基坑支护包干费用中不包括土方费用，故仲裁庭认为地下室大开挖的费用应由被申请人承担。
地下室土方外运运距增加35公里：现场签证单显示该土方运到40km外，该签证有申请人和监理方盖章。且《武汉市建筑垃圾处置核准申报表》记载建筑垃圾排放量及运输线路，《申报表》由申请人与被申请盖章确认，故仲裁庭认为对于土方外运距离增加的35公里部分被申请人是知悉且同意的。《工程咨询造价报告》内已对5公里运费进行结算，增加的35公里部分，仲裁庭认为应由被申请人承担。
3、关于地下室顶板增加一层防水工程费用
仲裁庭认为，《地下室图纸总说明》记载地下室顶板采用SBS改性沥青防水卷材，做法详05ZJ311-28-8。《XX地下室装修表详图》记载，地下室顶板种植屋面做法参08ZTJ207-26-2 SBS改性沥青防水卷材。《地下室图纸总说明》中并未提及地下室顶板采用种植屋面，属于工程量清单漏项内容，根据《种植屋面工程技术规程》（JGJ155-2007）行业标准及《中南地区建筑标准设计推荐图新型防水材料建筑构造（一）科顺系列防水材料》的规定，种植屋面须做两层防水，申请人现场按两层防水施工，并于2012年7月就该事项要求现场签证，该签证有申请人和监理方盖章。2013年4月，被申请人发出《XX工程联系函》要求申请人按照05ZJ311-28-8图集施工，并明确指出“此做法与招标的工程量清单一致，造价不调整，维持合同价”。仲裁庭认为被申请人已经明确表示地下室顶板防水做法且强调造价不调整的情况下，申请人仍然按照08ZTJ207-26-2 SBS改性沥青防水卷材的相关做法施工，故地下室增加一层防水的费用应由申请人自行承担，仲裁庭对申请人仲裁请求中的此项内容不予支持。
4、关于配合桩基静载试验发生的费用
仲裁庭认为，现场签证单记载了配合桩基静载试验发生的工程量及费用，该签证有申请人和监理方盖章。山东正元出具的《工程补偿单》记载，申请人在破桩过程中增加人工成本和A楼工程桩试验静载过程中破坏了申请人所施工的基础承台和钢筋返工，以及防水层破坏，费用由山东正元一次性补偿人民币叁万元。上述内容并未包含申请人为配合桩基静载试验而发生的人工和机械用电费用。但是被申请人提交的《工程交接结算报告》中明确，山东正元就申请人配合其桩基施工产生的所有处理费用已与申请人完成了结算，且申请人认可该证据的真实性。仲裁庭认为申请人主张《工程交接结算报告》山东正元没有盖章，并不影响申请人对上述内容的自认。申请人主张《工程交接结算报告》系被申请人强制申请人签章，因无证据证明，仲裁庭对此不予认可。鉴于申请人自认与桩基施工产生的所有费用已与山东正元完成了结算，此费用不需被申请人另行支付，故仲裁庭对申请人仲裁申请中关于配合桩基静载试验发生的费用不予支持。
5、关于人防门厂家延误及桩基未验收造成的窝工费用
仲裁庭注意到，现场签证单记载因B楼人防门的安装厂家及方案迟迟不能落实，致使申请人施工的B楼处于停工状态；现场签证单记载因桩基没有验收致使申请人工人施工基本处于半停工状态；现场签证单记载因桩基迟迟不验收，致使申请人一直处于停工状态。上述现场签证单有申请人和监理单位盖章。
仲裁庭认为，上述证据可以证明因人防门厂家延误及桩基未验收给申请人造成了窝工损失，该窝工损失应由被申请人承担。《工程交接结算报告》中山东正元与申请人就配合桩基施工完成的结算内容仅指“所有处理费用”，而桩基未验收给申请人造成的损失并不属于处理费用，故申请人仍然有权就桩基施工造成的损失向被申请人索赔费用。人防门及桩基由被申请人单独发包，因被申请人单独发包工程造成申请人的损失，应由被申请人承担责任。《补充说明》计算人防门厂家延误及桩基未验收所造成的窝工费用，仲裁庭予以认可。
6、关于A楼灌注桩钻芯取样试验配合用工费用
仲裁庭认为，《工程交接结算报告》中山东正元就申请人配合其桩基施工产生的所有处理费用已与申请人完成了结算，且申请人认可该证据的真实性，故仲裁庭认为A楼灌注桩钻芯取样试验配合用工的费用应由申请人承担。仲裁庭对申请人仲裁申请中关于A楼灌注桩钻芯取样试验配合用工的费用主张不予支持。
7、关于地下室桩基断桩补工程桩费用
仲裁庭认为，桩基工程属于被申请人单独发包的外包工程。2011年10月武汉市建筑设计院《关于XX项目现场施工有关问题的函》记载施工现场存在未按施工规范及设计要求施工的情况，局部基坑支护已经变形、损坏。2012年8月，《XX工程联系函》记载A楼南侧地下室管桩基础存在断桩、倾斜质量问题，该范围的管桩质量问题是由于申请人基坑支护措施不当，基坑边坡垮塌造成，全部责任由申请人承担，申请人无偿负责解决。该联系函有申请人与被申请人盖章。现场签证单记载由于桩基迟迟不验收，A楼地下室部分管桩倾斜断桩，签证单有申请人和监理方盖章。虽然联系函与现场签证单记载的管桩倾斜断桩位置不完全一致，但根据上述两个函的内容，仲裁庭认为地下室管桩出现断桩、倾斜质量问题的原因系申请人原因造成，故地下室桩基断桩补工程桩的费用应由申请人自行承担。仲裁庭对申请人仲裁申请中关于地下室桩基断桩补工程桩的费用主张不予支持。
8、关于9.13事件费用
仲裁庭认为，根据《施工合同》通用条款的规定，不可抗力造成停工的情形包括非发包人、承包人责任或原因造成的停工。补充协议书约定，“施工中出现通用条款规定的不可抗力事件后……不可抗力对乙方造成的人工、材料、设备、机械等一切损失均由乙方自行承担”。因此，政府在“9.13”事件后要求全市在建工程立即停工，属于不可抗力造成停工的情形。根据前述双方关于不可抗力责任承担问题的约定，9.13事件导致申请人停工而产生的人工费用，属于不可抗力造成的申请人损失，按双方协议约定该损失应由申请人承担。仲裁庭对申请人仲裁申请中关于9.13事件的费用主张不予支持。
9、关于基坑抽水台班费用
仲裁庭认为，《XX小区基坑工程清单编制说明》约定，施工降水暂按20万元计入工程总造价，竣工后据实结算。可见，工程中的抽水不属于工程造价的变更，而是由双方在竣工后据实结算，故仲裁庭认为基坑抽水台班费用由被申请人承担。
10、关于特大暴雨造成地下室内抽水工程费用
仲裁庭认为，根据《施工合同》通用条款的规定，不可抗力的情形包括特大暴雨。申请人如不对地下室进行抽水的后果将造成工程本身的损害，根据《施工合同》的规定，“双方对不可抗力引起损失的承担……（1）工程本身的损害……，由发包人承担”。现场签证单记载了特大暴雨抽水工程量及停工，该签证有申请人和监理方盖章。
综上，仲裁庭认为因特大暴雨造成地下室内抽水工程的费用应由被申请人承担。《补充说明》计算特大暴雨所造成地下室内抽水工程的费用，仲裁庭予以认可。
11、关于设备基础工程费用
现场签证单记载了基座费用情况，该签证有申请人和监理单位盖章，但监理单位没有对签证内容发表意见，被申请人对该签证真实性不予认可，申请人也并未提供其他证据加以证明，故仲裁庭认为设备基础工程费用应由申请人承担。仲裁庭对申请人仲裁申请中关于设备基础工程的费用主张不予支持。
12、关于通风设备无法运行造成地下室内墙面发霉及应急灯损坏工程费用
《XX工程联系函》（2014年5月）记载被申请人要求申请人拆除已安装的两条排风管。现场签证单记载因被申请人一直没有通电，通风设备无法运行，又逢梅雨季节，潮气很大，导致地下室墙面乳胶漆发霉，照明应急灯具损坏，申请人因此发生的费用情况。该签证有申请人和监理单位盖章。
仲裁庭认为，地下室墙面发霉及应急灯损坏因被申请人造成，申请人的成品保护范围不包括因被申请人原因造成的损害，因此而增加的费用应由被申请人承担。
13、关于减审费用
仲裁庭注意到，补充协议书约定，“工程竣工结算审减额在5%（即审减金额/送审金额）以内的审计费由甲方支付，超出5%的部分由乙方支付审计费，其费用从工程结算总金额中扣除”。根据相关报告，工程竣工后，申请人送审金额约为1.6亿。双方当事人均认可，审计费按照审减金额的5.6%计取。
根据仲裁庭上述关于仲裁请求的认定意见，不考虑应扣减的审计费，仲裁庭确定的本案工程结算总价为原审定金额+总价让利费用+废碴外运费用+挖基坑土方（地下室大开挖）费用+土方外运运距增加费用+人防门厂家延误及桩基未验收给申请人造成的窝工费用+基坑抽水台班费用+特大暴雨造成地下室内抽水工程的费用+通风设备无法运行造成地下室内墙面发霉及应急灯损坏工程的费用。审减金额可视为送审金额-确定结算总价。审计费应为审减金额×6.5%。送审金额×5%以内的审计费由被申请人承担，审减金额扣减送审金额5%的部分按5.6%的审计费由申请人承担。考虑应扣减的审计费，仲裁庭确定的本案工程结算总价为约1.37亿元。
14、仲裁庭支持的申请人仲裁请求金额
综上所述，仲裁庭支持申请人仲裁请求金额为本案工程结算总价-已付款-已扣质保金=1.16千万元。鉴于本案仲裁请求及仲裁反请求均未涉及质保金的处理，仲裁庭认为，双方当事人可以另行确定各专业质保金的具体金额及返还时间。
15、关于逾期利息
仲裁庭根据本案处理情况，确定被申请人应以仲裁庭支持的仲裁请求金额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向申请人支付自本案立案之日起至实际付清之日止的利息。
四、被申请人的仲裁反请求是否应获得支持？
仲裁庭注意到备忘录中仅对申请人的仲裁事项范围进行了约定，并未对被申请人的仲裁事项范围进行限制。但仲裁庭认为，在被申请人委托武汉华莱士对本案工程造价进行审核时，应该此为最终结算审核，只是由于申请人对12项内容存在争议而未形成最终结算。在武汉华莱士出具《建设工程造价咨询报告书》前，被申请人就应当将所有与结算有关的主张一并提出，而被申请人当时并未提出其仲裁反请求包括的主张。在双方就结算问题达成2017年1月《备忘录》时，被申请人仍未提出该等主张，故仲裁庭认为被申请人不应在双方已就最终结算除12项内容之外均已达成一致的情况下另行提出索赔主张。故仲裁庭对被申请人的仲裁反请求主张不予支持。
五、本案仲裁费、鉴定费应由谁承担？
根据本案情况以及《仲裁规则》第六十二条的规定，仲裁庭认定本案的本请求仲裁费用和鉴定费用由被申请人承担70%，申请人承担30%；本案的反请求仲裁费由被申请人全部承担。
【裁决结果】
一、被申请人向申请人支付工程款，并于裁决书送达次日起10日内向申请人支付以该工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息（自本案立案之日起至被申请人付清工程款之日止）；
二、驳回被申请人的仲裁反请求；
三、本案本请求仲裁费约12.7万元，由被申请人承担约8.9万元，申请人承担约3.8万元；本案反请求仲裁费约7.4万元由被申请人承担；本案鉴定费15万元，由被申请人承担10.5万元，申请人承担4.5万元；因本请求仲裁费、鉴定费已由申请人垫付，反请求仲裁费已由被申请人垫付，被申请人将其应当承担的本请求仲裁费、鉴定费连同上述裁决第一项款项于裁决书送达次日起10日内一并支付申请人。
【相关法律法规解读】
一、适用法律
《中华人民共和国民法通则》第85条，《中华人民共和国合同法》第8条、第9条、第32条、第44条，《中华人民共和国民法总则》第143条。以本案签订合同为例进行解读，如果双方当事人签订合同是真实意思表示，合同约定的内容不违背我国法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，那么合同就应当是合法有效的，受法律保护，对双方当事人具有约束力。
《招投标法》第46条第1款：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本款规定招标人和中标人在法定期限内订立书面合同属于强制性规定，是以专门法律规定招标人和中标人必须订立合同书。因此，招标采购合同的成立生效时间应当是招标人和中标人订立书面合同的时间。此外，本规定的“实质性内容”，是指投标价格、投标方案等实质性内容。如果允许招标人和中标人可以再行订立背离合同实质性内容的其他协议，则违背了招标投标活动的初衷，整个招标过程也就失去了意义，对其他投标人来讲也是不公平的。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”在我国建设工程领域一直存在“黑白合同”现象，即在同一合同标的的同一建设工程项目，招标人与中标人签订了两份或者多份不同的建设工程施工合同，其中包括签订中标合同（司法实践中多称“白合同/阳合同”），和实际履行的建设工程施工合同（司法实践中多称“黑合同/阴合同”）。在实际履行中，双方履行的是黑合同，结算时，一方当事人向另一方当事人主张依照白合同结算工程价款。之所以产生黑白合同的问题，主要原因在于我国建筑市场竞争激烈，承包人为了实现承包工程和长期合作的目的，在招标投标程序的前后，就与招标人协商一致签订了多份或者多份背离中标合同实质性内容的黑合同；同时，不少发包人利用自身优势地位，对承包人提出苛刻要求，而承包人为了取得工程项目，往往也会同意在中标合同之外，签订实际履行的黑合同，进行报价下浮或者让利等；当然也存在承包人利用发包人工期紧等因素，要求对招标文件、中标结果进行修改，另行签订有利于己方的黑合同的情况。由于黑白合同的存在，严重影响了我国建筑市场的健康发展和建设工程质量，为了规范建筑市场招投标行为，我国不仅在《招投标法》中作出规定，也在司法解释中作出规定，若另行签订的施工合同背离了中标合同的实质性内容，那么以中标合同的规定为准。
二、参考法律
2016年1月30日，《最高人民法院第八次全国法院民事商事审批工作会议（民事部分）纪要》第31条规定：“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。”最高人民法院以纪要的方式提出了工期、工程价款、工程项目性质等为判断合同实质性内容的标准。
2018年12月29日，最高人民法院公布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第1条第1款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”最高人民法院以司法解释的方式正式提出工程范围、建设工期、工程质量、工程价款作为判断合同实质性内容的标准。
【结语和建议】
从施工合同纠纷处理实务来看，为了减少争议、降低争议处理成本，至少应当注意以下几点：一是选择合适的合作对象；二是选择正确、合规、合法的发包方式；三是签订规范的施工合同，通过严谨的合同语言将双方的权利、义务、责任精确化，避免歧义，提高施工合同的实操性；四是强化履约管理和风险管控，包括质量、工期、造价、安全文明施工等的管控；五是选择适当的争端解决机制；六是双方要持诚信、友善、配合、协作的态度，发生争议后及时沟通协调，以确保合同工程最终顺利完成、发挥效用。
