案例内容
【案情简介】
被申请人某小学委托一设计单位完成初步设计，并出具了《初步设计说明》和《设计项目初步设计概算书》。于2018年11月发布该小学工程的招标公告，经投标由申请人中标。2019年1月17日，双方签订《某小学迁建工程总承包合同》，被申请人为发包人，申请人为承包人，约定本工程为交钥匙工程，包含初步设计红线范围内所确定的工程范围；专用条款第13.2条变更范围约定：本工程为EPC总承包工程，因承包方原因产生的变更联系单均不影响总造价、总工期。施工图设计文件经发包人及相关职能部门批准及图审机构审核通过后，如发包人指示的工程变更导致本项目价格变更的部分由发包人负担或享有，调整中标价。合同还就其他事项进行了约定。
合同签订后，申请人进场施工。2019年3月，申请人就案涉工程的初步设计文件进行了深化，其中的总平面布置图中未有挡土墙工程。而施工过程中，对挡土墙工程进行了实际施工。双方对挡土墙工程是否属于新增工程产生了争议，并约定该部分争议由仲裁委员会仲裁。
【争议焦点】
一、挡土墙工程是否属于新增工程？
二、仲裁庭是否有权确认挡土墙工程是否在合同约定施工范围内？
【裁决结果】
确认位于某小学迁建项目西南和东面临河临水处的新增挡土墙工程不属于申请人与被申请人签订的《某小学迁建工程总承包合同》的工程范围内。
【相关法律法规解读】
挡土墙工程是否属于新增工程，既是事实问题，又是法律问题。
一、从事实层面讲，该问题的确定应结合被申请人提供的初步设计文件、申请人的投标文件、双方签订的合同、经深化后的施工图纸等证据材料予以综合认定。案涉挡土墙工程的工程量，根据申请人提供相关材料来看，工程价款为130余万元，属于较大的分部分项工程，结合申请人提供的由被申请人出具的初步设计文件、双方签订的合同及经申请人深化后出具的总平面图来看，均未出现挡土墙工程，故，从事实层面，挡土墙工程应属于新增的工程。
二、从法律层面讲，对工程项目由招投标确定的施工范围在施工过程中发生变化，仲裁庭是否有权确认变更。
案涉工程系小学的建设项目，根据《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。本案工程属于应当进行招投标的项目。
本案中，申请人与被申请人通过招投标程序签订了施工合同。而在施工过程中，未经被申请人“指示”（在本案中体现为没有证据证明被申请人进行了指示，且被申请人坚持申请人施工项目在合同约定范围内），增加了施工项目，且为不耽误整体进度，已经实际施工完毕，那么承包人是否有权就该增加工程主张工程款？
根据《中华人民共和国招投标法》第四条的规定，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。本案中未经法定程序增加施工内容，是否构成规避招标？实务中对此行为应如何处理？根据法定程序，变更工程项目，需经发包人指示，而案涉政府工程，发包人亦不可随意变更工程范围，需经招投标确定。但在实务中，实际施工人往往处于弱势，在发包人要求下，实际施工人往往会选择先行施工，再回头主张增加的工程款，但是这样的流程与合同约定及法律规定不符，那么实际施工人又可通过何种途径主张自身权益呢？
本案中，双方约定将挡土墙工程是否属于合同约定的施工范围内这一争议单独提交本仲裁委员会仲裁，这不失为一种在争议发生之初即寻求解决办法的一种路径，相比结算时就整个工程价款提起争议，这种方式针对性强、诉讼成本低廉，且能及时解决问题。然而，仲裁机构就该事项进行裁决，是否违反招投标法的法律精神？是否助长双方规避招标？
笔者认为，司法是守护社会正义的最后一道防线。诸如本案的情形，实务中屡见不鲜，虽未按合同约定程序增加施工范围的行为不值得提倡，但考虑实际，确有事出紧急，且不及时施工会影响整个工程进度，进而影响竣工验收时间，影响整个项目进展的情况。如若当事人从大局出发，先行施工，最后反而因未经法定程序确认增加工程内容而导致权益受损，显然不符合招投标法制定的初衷。对已经发生的事实，如若双方并非恶意，合法权益应当得到保障。本案中实际施工人额外施工的项目，理应得到结算。若司法一刀切不予确认，当事人无其他合理途径实现救济，显然不利于当事人合法权益的保护，不利于社会公平正义的实现。
【结语和建议】
仲裁机构不能违法裁决，在法律具体规定与法律原则发生冲突时，应从社会公平正义的角度出发，选择合适的法律来适用。仲裁应力图在个案中实现公平正义，不做法条机器人，真正实现仲裁快速、高效解决纠纷的社会价值。
