案例内容
【案情简介】
本案为合作合同纠纷，A公司为某网络直播经营者，B公司为某即食燕窝销售商。A公司分别于2020年9月15日、2020年10月23日与B公司签订了两份《品牌推广合作协议》，约定B公司委托A公司在网红达人直播间推广B公司的指定商品“碗装即食燕窝”，引导网络用户前往B公司指定的网络店铺进行购买。结算方式为B公司分别按照含税106000元、127200元每条商品链接向A公司支付固定费用。主播佣金及平台费用比例为20%。若所售商品在A公司所展示的资料由B公司提供，则B公司保证其提供给A公司在平台上展示的销售B公司商品的产品说明、介绍、图片等信息资料不存在虚假、不侵犯任何第三方的合法权益，并且符合生产国及销售国的相关法律、法规、政策等，否则产生的一切责任和损失均由B公司承担。B公司应对售后问题在24小时内及时响应，若在3个工作日内未有答复或反馈，A公司可以先行赔付消费者，并将此费用作为违约金处理。若因B公司拒绝承担售后义务，或商品存在违法、侵犯第三方权利以及质量问题等原因导致A公司被投诉或起诉，发生的全部费用及责任（包括但不限于律师费、诉讼费、赔偿金、行政机关的罚款）均由B公司承担。A公司承担上述责任后，有权向B公司追偿。
签订协议后，A公司对涉案商品进行网络直播推广，B公司依约向A公司支付了约定的固定费用。B公司向A公司提供的卖点卡载明：“……4.每碗100g，不低于50%（实际达到60%）的燕窝固形物含量，每碗含有2g左右的干燕窝，开盖即食，早上空腹喝或者晚上饭后两个小时吃燕窝吸收效果最好，建议每天一碗或者两天一碗，小孩子每次半碗。”A公司曾两次向B公司核实涉案商品的成分、含量，均得到B公司的肯定答复。后因消费者反映涉案商品存在造假，经送检发现涉案商品的属性为风味饮料，燕窝固形物含量与宣传内容严重不符，A公司向消费者进行“退一赔三”，先行赔付41061712元。最后，A公司与B公司分别因虚假宣传行为受到行政处罚，并就退赔款项的承担发生争议。A公司要求B公司赔偿其已先行支付的赔偿款。B公司辩称A公司不是《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）意义上的消费者，因而对A公司不应适用“退一赔三”的赔偿标准。经行政机关查明，截至2020年12月16日A公司已退赔货款共计37944324元。
【争议焦点】
1、A公司是否有权代替B公司先行向消费者做出赔付并向B公司追偿；
2、B公司是否应当承担按退一赔三的标准支付给消费者的赔偿款？
【裁决结果】
仲裁庭经审查认定B公司应向A公司赔偿3035万元，理由在于：第一，B公司作为涉案商品的销售方，相较于A公司更了解涉案商品的属性、含量，其应在订立协议时充分披露、强调涉案商品的属性为风味饮料及案涉产品的实际成分的事实，但B公司在订立、履行协议的过程中隐瞒实际成分比例，对A公司进行了误导。第二，B公司是本案法律关系的销售者，应当按《消费者权益保护法》向终端的消费者做出赔偿，但其未举证证明在售后问题发生后有及时处理售后问题。而且B公司行为已经被行政机关认定为虚假宣传误导消费者，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(以下简称《民法通则意见》）第六十八条规定，B公司在销售中存在欺诈行为，“退一赔三”的赔付标准符合消费者权益保护法的规定，B公司应对退赔款承担责任。第三，依照协议约定，B公司在售后问题发生的3个工作日内未对消费者进行回应及反馈，A公司有权在先行赔付消费者后向B公司追偿。第四，因行政机关在行政处罚决定书中认定A公司对涉案商品的直播推广也存在过错，对因此产生的损失也应承担一定过错责任，故仲裁庭最后酌定就行政机关确认的赔偿款37944324元，由A公司承担20%，由B公司承担80%即约为3035万元。
【相关法律法规解读】
参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”的规定，本案应适用涉案合同签订时及销售行为发生时法律、司法解释等相关规定，是《中华人民共和国民法典》衔接适用中关于“法不溯及既往”基本原则适用的典型案例。
《消费者权益保护法》第五十五条规定： 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。该条规定是针对经营者欺诈消费者所适用的“退一赔三”的惩罚性规定。该条规定提高了经营者的违法成本，也对经营者起到了警示的作用。该条规定的适用有两个关键，一是对“欺诈行为”的认定，二是对“消费者”的认定。
其一，《民法通则意见》第六十八条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。按照该条规定解释，欺诈行为是指经营者故意虚构或隐瞒事实，让消费者陷入错误的认识并基于此作出不真实的意思表示。但司法实践对“欺诈行为”的认定存在不同的理解。有观点认为，根据《民法通则意见》第六十八条的规定，认定欺诈行为需具备四个要素：1.一方有欺诈的故意；2.一方存在告知虚假事实或隐瞒真实事实的行为；3.对方因此陷入错误认识；4.对方因错误认识作出不真实的意思表示。也有观点认为，该条规定没有将“欺诈”和“欺诈行为”加以区分，《消费者权益保护法》第五十五条规定仅是要求经营者存在欺诈的行为，并不要求上述四个构成要件，即不要求消费者因陷入错误认识而作出不真实的意思表示。本案中，由于B公司存在误导A公司做虚假宣传的行为，进而误导消费者基于相信涉案商品的成分比例符合宣传所述而做出购买行为，已满足上述四个构成要件，故仲裁庭认定B公司构成欺诈行为。
其二，根据《消费者权益保护法》第二条关于“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”的规定，可见消费者须是出于生活需要的目的而作出消费行为。仲裁庭由此认定A公司不是消费者，向B公司购买涉案商品的客户才是消费者，从而确定B公司才是消费者的赔偿义务主体而非A公司。
【结语和建议】
该案例为广州仲裁委员会（下称“广仲”）积极应对新冠疫情背景下的商事纠纷解决需求，依托仲裁员队伍在数字经济领域的专业优势，运用融合仲裁、谈判、调解“三维一体”的电商经济纠纷ODR裁审机制的典型示范，该案的处理结果也得到了人民日报的报道，引起社会广泛关注。
当前，广州电商经济呈现良好发展态势，广州直播带货量已跃居全国前列，直播电商经济纠纷数量呈增速快、涉群体性强等特点。广仲紧紧围绕广州市“全力做强城市更新和人工智能与数字经济双引擎”、“大力打造数字经济创新型城市”的发展战略，正式上线全国首个电商企业纠纷在线解决平台，实现在线完成举证、质证、签署笔录、接收文书等环节，无接触、多元化解电商行业纠纷，在数字经济争议解决领域中起到创新引领作用。
通过本案，广仲建议经营者在宣传或委托他人推广商品、服务时应充分、如实地披露商品的性质、成分、含量以及服务内容等信息，并遵守严格履行与诚实信用的法定义务。在签订合作协议时，合作方也应尽到审查所推广商品、服务的真实性和合法性的义务，以免造成虚假宣传和扩大损失。在签订合作协议时，应注意划分权利义务内容和明确约定责任的归属，保留沟通记录、赔付消费者的支出凭证以及己方已采取止损措施等相关证据，以保障合作方在代经营者先行赔付消费者后向经营者追偿时，能有明确的合同依据以及充分的证据作为支撑。最后，经营者、消费者等市场主体可通过选择仲裁、谈判、调解“三维一体”的电商经济纠纷ODR裁审快速化解纠纷，尽可能减少维权成本，最大地保障自己的合法权益。
