案例内容
【案情简介】
2021年5月至11月，犯罪嫌疑人刘某某与其妻子犯罪嫌疑人吴某某在未取得危险化学品经营许可证的情况下，在鹰潭市开展储存和销售危险化学品一氧化二氮（俗称“笑气”）。刘某某通过自驾货车多次将一氧化二氮销售至南昌市、抚州市、杭州市、连云港市、成都市等各地买家。截止案发为止，刘某某销售一氧化二氮金额共计16万余元，违法所得1.8万余元。其中吴某某参与销售一氧化二氮金额共计11万余元，违法所得8千余元。
【调查与处理】
鹰潭市月湖区人民检察院对刘某某批准逮捕后，提出详实的继续侦查意见，引导公安机关侦查取证。在公安机关将该案移送审查起诉后，承办检察官多次与刘某某释法说理，谈心交心，促使刘某某主动退缴全部违法所得，并自愿认罪认罚。
鹰潭市月湖区人民检察院指控刘某某犯非法经营罪，向鹰潭市月湖区人民法院提起公诉，建议对刘某某判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元。2022年4月21日，鹰潭市月湖区人民法院作出一审判决，采纳鹰潭市月湖区人民检察院提出的量刑建议，以非法经营罪判处刘某某有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元。宣判后，被告人刘某某认罪服判，未提出上诉。目前，该案判决已生效。
鹰潭市月湖区人民检察院于2022年3月25日决定对吴某某不起诉。
【法律分析】
本案的争议点之一在于定性，是构成非法经营罪还是贩卖毒品罪。之所以有“笑气”这个俗称，是因为“笑气”具有神经毒性可以令人脸部肌肉失控，形成一个诡异的痴呆笑容，因此被称为“笑气”。近年来，“笑气”在全国各地娱乐场所风靡，甚至被吸毒人员当做毒品的替代品，故目前，各地公安将“笑气”纳入至禁毒宣传。
虽然“笑气”具有成瘾性，并且有作为毒品替代品的泛滥趋势，但是“笑气”目前尚未列入麻醉药品或者精神药品的管制目录，也不在《麻醉药片及精神药品品种目录》中，故销售“笑气”不能作为毒品犯罪予以打击。
“笑气”学名一氧化二氮，列入《危险化学品目录》。国家对危险化学品经营试行许可制度，未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。因此，本案刘某某未经许可“笑气”，销售金额16万余元，属于违反《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定的违反国家国定，未经许可经营行政法规规定的专营、专卖物品的行为，应当以非法经营罪定罪论处。。
本案争议点之二在于确定定性为非法经营罪后，衍生出来的非法经营数额认定问题，是否要将装载“笑气”气罐的销售金额纳入到非法经营的数额中。对于该情况，目前理论界和司法实践中有两种观点。第一种意见：“笑气”作为气体，必须依赖于容器才能承载交易、交易。虽然容器不是非法经营的对象，但是“笑气”与容器融合为整体进行销售时，不能将容器的销售金额从非法经营的数额中剔除。第二种意见则认为：“笑气”是危险化学品，是国家限制买卖物品，承载“笑气”的气罐是普通物品，不是非法经营的入罪对象，故不能将销售气罐的金额纳入到非法经营的销售数额中。
针对该争议点，主要要结合该案的证据来证明。在本案中，刘某某销售“笑气”时，明确告知了买家“笑气”的价格和气罐的价格，而且买家可以自己带气罐来装“笑气”，该情况也得到各买家的证言印证。因此，在本案中，“笑气和气罐的销售价格是可以区分的，二者并没有融为整体进行销售，依法不应当将气罐的销售数额纳入到非法经营的销售金额中。
【典型意义】
刘某某、吴某某非法经营案的典型意义：一是不让被告人因犯罪获利。“任何人不得从自己的违法行为中获利”是一句著名的西方法律谚语，意思是利益的取得都要通过合法的方式，违法行为不能获利。在办理经济犯罪中，不让被告人因犯罪获利，也是检察机关在司法办案中一贯坚持的原则。在本案中，被告人在批捕阶段并未退缴违法所得，经释法说理，被告人退缴了全部非法所得。二是体现严格贯彻落实“少捕慎诉慎押”的刑事司法理念。本案考虑到吴某某在共同犯罪中系从犯，同时具有自首、退赃、认罪认罚等情节，加之刘某某与吴某某系夫妻关系，家中有老人、小孩需要照顾，为落实少捕慎诉慎押的刑事司法政策，在办案中体现司法人文关怀，公安机关在移送审查逮捕时，并未批准逮捕吴某某。在公安机关移送审查起诉后，对吴某某作出不起诉决定。
