案例内容
【案情简介】
申请人（投资人）欲从被申请人（股东）处认购目标公司股份。此前，目标公司已于全国中小企业股份转让系统挂牌。被申请人于2017年6月20日向申请人出具《回购承诺函》（下称《承诺函》），载明：被申请人作为第一大股东承诺目标公司于2017-2018年分别完成以下年度业绩目标：（1）2017年度审计净利润不低于3,500万元；（2）2018年度审计净利润不低于4,200万元。若以上任意一条款没达到，投资者可以选择继续持股或要求行使股份回购权，被申请人承诺行使回购义务，并支付单利年化10%的利息。
2017年9月20日，申请人向被申请人支付完成股权对价，并与被申请人签订了《股份转让协议》（下称《股转协议》），约定了股权对价及支付方式。《股转协议》第2.1条约定股份自申请人支付价款日起转让予申请人。第5.3条约定协议签订之日起一年内若申请人未开设好本人名称新三板账户，由被申请人代持股份至目标公司IPO。
协议签订及申请人支付款项后，被申请人并未向申请人转让目标公司股份权利、办理过户手续、据实结算分红等。
2018年，目标公司在年度财务报告中被出具了保留意见的审计报告，券商公司随即对被出具非标准审计意见进行了风险提示。此后，证监局以涉嫌违规对目标公司作出行政监管措施，认定其存在投资收益确认依据不充分以及营业收入存在跨期入账情况。同时，全国中小企业股份转让系统也对目标公司及被申请人作出釆取出具警示函的自律监管措施。
申请人认为，目标公司财务报告存在重大瑕疵，无法达到承诺的业绩标准，被申请人应当回购股权，并支付利息。此外，被申请人明知申请人签订《股转协议》时无法满足《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则》（以下简称《管理细则》）中新三板投资者的条件，仍然与其签订《股权转让协议》的行为违反了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第一款第五项的规定，违反了法律、行政法规的强制性规定，该协议应属无效。同时根据《合同法》第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。
被申请人认为，合同没有违反法律、行政法规的禁止性规定，被申请人作为股份转让人完全适格，且无任何限售股权的限制，而申请人是具有民事权利能力和民事行为能力、能够独立承担民事责任的自然人，作为股份受让人完全适格，合法有效，对当事人各方均具有约束力。申请人要求被申请人退还股份转让款及支付利息没有任何事实和法律依据。被申请人完全履行了协议约定的义务，并按照《承诺函》中的承诺完成了2017年和2018年的业绩目标，并无任何违约行为。
【争议焦点】
（一）案涉《股转协议》及《承诺函》是否合法有效？
（二）被申请人履行回购义务的条件是否已经成就？
【裁决结果】
就上述争议焦点，仲裁庭分析如下：
（一）关于第一个争议焦点
仲裁庭认为，根据《合同法》第五十二条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条的规定，申请人虽不具备《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》（下称《决定》）、《管理细则》等文件规定的投资者适当性条件，但该等国务院规范性文件及行业自律性规范均不属于法律、法规所规定的效力性强制性规定范畴，故《股转协议》并不因违反该规则而无效。案涉《承诺函》系目标公司原股东基于公司未来经营效益的不确定性、各方信息的不对称性及利益平衡需求，对投资者作出的业绩承诺，亦未违反现行法律法规的强制性、禁止性规定。故案涉《股转协议》及《承诺函》作为各方当事人的真实意思表示，应属有效，各方均应恪守。
（二）关于第二个争议焦点
仲裁庭注意到，被申请人于《承诺函》中承诺，如目标公司未于2017-2018年分别完成相应年度业绩目标，则投资者可以要求行使股份回购权，被申请人承诺履行回购义务。根据审计机构对目标公司2018年度审计报告出具的保留意见，目标公司公布的净利润无法认定为经审计机构认定的“审计净利润”，且净利润中包含目标公司对其他公司的投资收益，审计机构对该部分数据的真实性无法确认。根据现有证据无法认定目标公司2018年度审计净利润达到业绩目标，申请人行使股份回购权的条件已经成就。
此外，仲裁庭进一步认为，根据相关规范性文件及股转系统业务规则相关规定，申请人并非全国中小企业股份转让系统的合格投资者，目标公司股东以协议形式及“代持股”安排向申请人转让股份的行为客观上并不符合挂牌公司股票转让规定及挂牌公司股权明晰要求；同时，相较于自然人投资者，被申请人作为目标公司第一大股东，在知悉并遵守投资者适当性管理规范层面应负有更高注意义务，并应当承担由此导致的不利后果。无论是从价值倡导还是社会效果角度考量，在对申请人请求被申请人回购案涉股份进行判断时，均不宜对申请人提出回购申请的形式要件过于苛求。《承诺函》约定的回购条件已成就，申请人据此要求被申请人按原认购金额回购其持有的全部永平公司股份及利息于法有据，仲裁庭予以支持。
【相关法律法规解读】
在认定合同效力的过程中，要实现意思自治性和法律法规强制性之间的平衡，慎重判断强制性规定的性质，特别是要区分效力性强制性规定和管理性强制性规定。对此，我国有关规定主要如下：
| 名称 |
条文号 |
内容 |
| 《中华人民共和国合同法》 |
第52条 |
有下列情形之一的，合同无效：…… （五）违反法律、行政法规的强制性规定； |
| 《中华人民共和国民法典》 |
第153条 |
违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 |
| 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》 |
第14条 |
合同法第52条第（5）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 |
| 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》 |
第15条 |
正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。 |
| 《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》 |
第4条 |
建立与投资者风险识别和承受能力相适应的投资者适当性管理制度。中小微企业具有业绩波动大、风险较高的特点，应当严格自然人投资者的准入条件。积极培育和发展机构投资者队伍，鼓励证券公司、保险公司、证券投资基金、私募股权投资基金、风险投资基金、合格境外机构投资者、企业年金等机构投资者参与市场，逐步将全国股份转让系统建成以机构投资者为主体的证券交易场所。 |
| 《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理规则》 |
第5条 |
同时符合下列条件的自然人投资者可以申请参与挂牌公司股票公开转让： （一）在签署协议之日前，投资者本人名下最近10个转让日的日均金融资产500万元人民币以上。…… （二）具有2年以上证券、基金、期货投资经历，或者具有2年以上金融产品设计、投资、风险管理及相关工作经历，或者具有《办法》第八条第一款规定的证券公司、期货公司、基金管理公司及其子公司、商业银行、保险公司、信托公司、财务公司，以及经行业协会备案或者登记的证券公司子公司、期货公司子公司、私募基金管理人等金融机构的高级管理人员任职经历。 |
依据上述规定以及《九民纪要》会议的精神，准确适用违法无效规则，正确识别强制性效力规定，需要考量：
第一，确定是否存在强制性规定。首先要区别某一规定究竟是强制性规定,还是倡导性规定、任意性规定。如果是强制性规定,还要进一步区分是公法上的强制性规定,还是私法上的强制性规定。只有公法上的强制性规定才可能是管理性规定,而私法上的强制性规定也不都是效力性规定,例如违反权限性规定、赋权性规定的后果就是效力待定。
案涉《股转协议》申请人虽然并非全国中小企业股份转让系统的合格投资者，没有符合《决定》以及《管理细则》中的投资资格，而《决定》旨在建立与投资者风险识别和承受能力相适应的投资者适当性管理制度，属于倡导性的规定；且在实务中，一般可通过“应当”“必须”“禁止”“不得”等字样的表述认定其是否为强制性规定，《管理细则》中的表述为“可以”。且该规定作为行业自律性规范，由全国中小企业股份转让系统有限责任公司制定并发布，属于管理性强制性规定，不影响合同效力。
第二，考察规范对象。即通过考察强制性规定规制的对象究竟是意思表示本身,主体的准入条件,还是合同的缔约方式、时间、场所等要素,甚或是合同的履行行为,来具体认定合同效力。一般来说,合同内容违法,表明该行为是法律、行政法规所要禁止的,原则上应当认定合同无效;主体违法、要素违法,表明法律、行政法规并不禁止该法律行为本身, 原则上不应认定合同效；履行行为违法,一般不影响合同效力。本案中投资人不满足新三板投资者适当性条件属于设置主体准入门槛，并不直接禁止投资行为本身，因此违反该项规则不直接导致合同无效。
第三，进行法益衡量。本案中，无论是国务院发布的《决定》或是新三板自律性行业规则，均是从保护投资者利益的角度出发制定的。相较于自然人投资者，被申请人作为目标公司第一大股东应负有更高注意义务，应承担违反管理性规定的相应不利后果。仲裁庭从价值倡导、社会效果角度考量，支持投资者的回购请求应当认为是合情合理的。
【结语和建议】
在审查合同违法无效的情形时，需要慎重判断效力性强制性规定的性质，特别是在考量强制性规定规范的对象和保护的法益类型等因素的基础上认定其性质。根据即将生效的《民法典》第153条第1款的规定，在表述上尽管与《合同法》有所区别，但其精神内核并没有改变，区分效力性规定和管理性规定仍然具有其积极意义。
另外，自然人投资者往往存在信息不对称的天然劣势，在面对自然人投资者时，大公司在遵守管理规范层面需要尽到更高的注意义务。在查明股权回购条件业已满足的情况下，尊重事实的基础上，适当放宽中小投资者股权回购的形式要件。从公平正义的原则出发保护中小投资者的合法权益的同时，有利于维护合同自由，稳定社会经济秩序。
