案例内容
【案情简介】
2006年4月5日，汪某与A公司签订了劳务施工协议书，协议约定A公司将其承建的工程中的一段劳务包工包料分包给汪某。A公司按工程进度分批给汪某支付劳务费及材料费。协议签订后， A公司又给汪某增加了五公里的工程量。同时，由于A公司的原因，导致汪某数日无法施工，给汪某造成了巨大的损失。在汪某完成了全部施工任务后，A公司却未按协议约定给汪某支付工程款及损失，汪某多次索要未果。2008年6月28日，汪某向B县人民法院起诉。
【调查与处理】
经查，2006年4月5日，A公司与汪某签订《劳务施工协议书》，因双方对汪某工程量有争议，委托新疆依诺工程造价咨询有限公司，作出鉴定报告。
2010年12月23日，法院前往现场施工工地对发生争议工程具体是由谁完成进行了调查了解，被调查人是监理站的工程师张某，张某确认该标段的工程是由汪某完成的，并对2010年12月12日由郑州中原铁道建设工程监理有限公司向法院出具的证明的真实性进行了确认。
2013年5月14日，B县人民法院再次鉴定后判决：A公司支付汪某工程款790988.48元及拖欠工程款利息258356.61元，合计1063609.09元。
【法律分析】
一、违法分包的法律后果
（一）违法分包行为：1.总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2.建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3.施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4.分包单位将其承包的建设工程再分包的。我国目前刑法虽未对违反法定程序分包做出明确规定，但对违法分包若造成重大损失的行为作了明确的界定，应当承担刑事责任。
（二）《刑法》第137条规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
（三）相关规定。我国《建筑法》第六十五条规定：发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
我国《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）第六十二条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25％以上50％以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0．5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
（四）其他规定。承包单位如果有违法转包、分包情形，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。关于合同效力问题，A公司将该工程分包给不具备相应资质的汪某进行施工建设，其行为违反了法律的强制性规定，属于违法分包，因此，双方签订的合同无效。
二、合同无效，是否应支付工程款的问题
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
虽然双方签订的建设工程施工合同无效，但是该工程已经投入使用，且A公司亦未对工程质量提出异议并已向汪某支付了部分工程款，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。
三、合同无效工程款利息支付的问题
合同一旦被宣告不成立，过失的一方当事人应根据缔约过失责任制度，赔偿另一方遭受的信赖利益的损失，如果当事人已经作出了履行，则应当各自向对方返还已接受的履行。合同成立只产生民事责任问题，而不产生其他的法律责任。而对于无效合同来说，不仅要产生缔约过失责任、返还不当得利等民事责任，而且将可能产生引起行政责任，甚至刑事责任。施工合同无效，合同中与逾期付款有关的约定也相应无效，但因工程款利息属于法定孳息，承包人可以主张相应的工程款处处，发包人在参照合同约定向承包人支付工程款的同时，应支付工程款利息。本案中，双方对利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。
【典型意义】
一、施工资料要保存完整
从工程立项开始到工程竣工交付期间会产生各种各样的建筑施工资料，如地质勘探报告、设计方案、施工组织设计方案、施工工艺、技术交底、质量检测报告、材料管理资料等，包括本案中法院要求提交的材料。这些施工材料反映了建筑工程实施的整个过程，对于后期的建筑质量验收与质量责任追究来讲都是最重要且关键的资料，必须妥善规范管理。
违法分包合同无效。施工单位应当注意违法分包可能引起的法律问题上的冲突。
二、转包与分包的区别
（一）分包：分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总 承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。
合法的分包须满足以下几个条件：
1.分包必须取得发包人的同意;
2.分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去;
3.分包必须是分包给具备相应资质条件的单位;
4.总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。
（二）常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人;另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的。
