案例内容
【案情简介】
2017年9月15日，西藏自治区住房公积金管理中心通知担任该中心法律顾问的西藏雪成律师事务所派律师到该中心处理有关住房公积金骗取骗贷的问题。此前，住管中心接到西藏自治区住房和城乡建设厅专项督办通知，该通知转发住房城乡建设部《关于核查骗提住房公积金案件的通知》。通知称，近日，犯罪嫌疑人陈某在百度推广和淘宝网上发布专业提取住房公积金的信息，并与一些非法中介商合作，由中介商拉客户。该案涉及全国多个省（区、市）的几千人。为确保住房公积金的安全，请辖区内住房公积金管理中心及时进行核实，对确认存在的骗提行为要严肃处理。督办通知要求，对提供虚假材料，确认存在骗取骗贷行为的要严肃处理，依法追缴骗提骗贷资金。同时，将骗取骗贷行为的职工纳入不良信用记录，取消其三年内住房公积金提取和贷款资格，并将失信行为通报其所在单位。
住管中心接到通知后，立即对近期住房公积金提取和贷款情况进行了核查，发现了3起住房公积金骗取骗贷案件。对这3起案件，住管中心准备进行处理。但是他们向律师提出，按照上级主管部门的意见进行处理，在法律法规上有没有依据？如果进行处罚，应当按照怎样的处罚程序进行？
【调查与处理】
根据律师提供的咨询意见，住管中心依据《住房公积金管理条例》的立法宗旨和精神和《行政处罚法》，给33起住房公积金骗取骗贷案件的当事人给予追缴骗提骗贷资金、纳入不良信用记录、取消其三年内提取和贷款资格，并将失信行为通报其所在单位的处罚决定书，同时告知其依法复议或者向人民法院起诉的权利。
【法律分析】
本案争议的焦点是：住管中心对骗取骗贷的人进行行政处罚，追缴骗取骗贷资金，同时取消其三年内住房公积金提取和贷款资格，并将失信行为通报其所在单位，这种处罚有没有法律法规依据？住管中心又按照什么程序进行处罚？如果没有法律法规依据，处理不处理？如果处理，怎么处理？
（一）关于处罚的法律法规依据
本案中的个人行为明显是破坏住房公积金管理秩序的行为，但是，《住房公积金管理条例》（以下简称《条例》）中并没有规定哪些行为是违法行为，也没有规定处罚措施。
的确，行政法上要求被管理者法无明文规定即可行，而管理者则是法无授权不可行。但是对于被管理者来说，自由从来不是绝对的，即便是由于立法的滞后，当前《条例》没有具体规定哪些行为属于违法，但是，一旦破坏了住房公积金管理秩序，实际上就构成了违法，就应当承担相应的法律责任并受到相应的法律制裁。我们应当捍卫法制的权威，但是，也要考虑到当前国家立法滞后的法制实际，不能机械的理解和执行法律法规，否则，就成了法条主义者。
住管中心要对违反《条例》的个人行为进行处罚，既没有行为认定上的法律法规依据，也没有处罚上的法律法规依据，导致无法对个人违法行为进行处罚。但是，根据我国法制的实际，对明显违法行为不予以处罚，显然有违法制的精神。住管中心作为住房公积金的管理部门，有责任也应当有权对违反住房公积金管理的行为进行处罚，以维护住房公积金的安全及其管理秩序。
况且，住房公积金制度是国家住房保障制度，它是国家惠及民生的一项重要制度，具有普遍性和强制性的特点。住房公积金管理秩序是一个特殊客体，破坏住房公积金管理秩序的社会危害性比一般普通客体要大。因此，要加强住房公积金的管理，维护住房公积金的安全。作为住房公积金的主管部门，住管中心不能对《条例》没有规定但明显违法的行为坐视不管，而必须予以制裁。我们认为，住管中心可以根据《条例》的立法宗旨和精神，采取必要措施，对违法行为进行处罚，以维护住房公积金的安全及其正常的管理秩序。
（二）关于处罚程序
住管中心可以参照《行政处罚法》的程序进行处罚。《行政处罚法》是所有行政处罚的统一程序。尽管《条例》没有也不能赋予相关部门行政处罚权，住管中心如果要对个人违法行为进行处罚，它作为准执法部门，可以参照《行政处罚法》的程序进行处罚。
要弄清楚住管中心准备作出的上述一系列处罚决定是否有法律法规依据和按照怎样的处罚程序进行处罚，首先需要对《条例》进行梳理。
1.现行的法规没有处罚依据
（1）认定个人行为违法没有法律法规依据
刑法讲罪行法定，行政法也讲法不禁止即可行。《条例》通篇没有规定个人哪些行为是违反条例的行为，那么，对个人的某些行为是否构成违法就无法进行界定，进而无法进行处罚。
（2）违法行为处罚没有法律依据
现行的住房公积金管理法规是国务院1999年颁发、2002年修订的《住房公积金管理条例》。该条例存在与其他法规一样的问题，就是规定管理主体和被管理主体应当的作为，而对不作为或者滥作为等违法行为的规定则很粗略，其处罚条款，要么很原则，要么很少，操作性不强。该条例对被管理主体的处罚条款通篇只有两条，即第三十七条规定：“违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。”和第三十八条：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，有住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”而对个人的违法行为既没有规定也没有处罚。这就造成了作为住房公积金管理部门的住管中心在个人出现违反《条例》的行为时，由于缺乏法律依据而无法进行处罚，而按照上级主管单位的要求进行处罚，明显没有法律依据。《条例》上没有处罚依据，住管中心也不能引用不相干的其他法律法规进行处罚。
国务院当初在1999年制定《条例》时，由于住房公积金业务刚刚开展，没有也不可能预料到随着社会的发展，个人会利用中介机构对住房公积金进行骗取骗贷，因此，条例制定的比较粗略。2002年修订，也比较早了，估计当时的社会情况和制定时差不多，没有关注个人违法的问题。但是，时过十六、七年，仍然保持原状，已经不适应现在社会的状况，远远不能满足住房公积金管理的需要。条例亟需修订，以适应当前社会的情况，给住房公积金管理提供充分的法律保障。
2.现行法规位阶欠高
同时《条例》应该上升为法律，由全国人大制定为法律。这样，既提升了它的权威性，又可以赋予相关部门行政执法权。现行《条例》仅仅是由国务院制定的法规，不仅其权威性不够高，而且根据《立法法》的规定，制定的条例本身都不能授权相关部门行使行政处罚权。住管中心要对个人违法行为进行处罚，《条例》中既没有规定个人何种行为属于违法，也没有规定如何进行处罚，更没有赋予相关管理部门对个人违法行为的执法权。当时在条例制定时，是出于无法预见而没有规定，那么，直到现在，即便是再次修订，也是不能在一个法规中赋予相关管理部门执法权的。只有将《条例》上升为法律，即由全国人大根据实际情况，制定一部住房公积金管理法，并列举个人相关违法行为及其相应的处罚措施。
【典型意义】
本案所涉及的问题，在行政执法机关具有一定的代表性。我国经过长期的努力，已初步建立起了比较完整的法律体系，各个方面都有了法律法规进行规制，各个管理部门基本上做到了有法可依。但是，法律法规的量上去了，质还不高，尤其是行政法规和规章，如前所述，还比较粗略，缺乏操作性。《条例》就非常明显地体现了这种现象。它给具体执法部门执法造成了困难。
面对这种状况，立法部门要根据社会的发展，及时对相关法律法规进行修订。执法部门在维护法律法规权威性的基础上，不要太拘泥于具体法条，必要时要根据立法精神及时制裁违法行为。作为法律顾问的律师，要站在更高的层面，结合社会实际，指导顾问单位进行执法。
