案例内容
【案情简介】
从2017年3月开始，蒋某某通过建立微信群供他人以发红包“踩雷”的方式进行赌博。具体规则是群内成员发200元的红包，红包名称为200后面加0-9之间的数字，若有人抢到金额的尾数与红包名称的尾数一致，即为“踩雷”，需赔偿发包人200元，若无人“踩雷”，则发包人损失200元。蒋某某系群主，负责处理群内“踩雷”后不赔钱的相关事宜，并以“免死”的形式只抢不发从中牟利。因微信群内发红包数额有上限，蒋某某还组织群内成员在几个微信群间交替发红包赌博。庭审中，有参赌人员证实，仅其所发的红包，蒋某某就抢了577个。
2017年9月6日，蒋某某被公安机关抓获。侦查机关调取了蒋某某名为“管理免”的微信号2017年3月26日至9月6日间的电子账单。据统计，在蒋某某建的群内，其他人所发的红包，“管理免”微信共抢了1507个红包，涉案赌资为30.14万元。
【调查与处理】
阜宁县人民法院对该案作出一审判决，蒋某某犯赌博罪，判处有期徒刑2年，缓刑2年，并处罚金5万元；蒋某某被公安机关扣押的违法所得15万元及作案工具两部手机予以没收，一并上缴国库。
【法律分析】
一、利用微信红包聚赌符合一般赌博罪的特征
首先，根据微信红包赌博的基本规则可以看出，在这一抢红包的过程中，决定参与者每一轮能否抢得红包的因素包括参与者的反应能力、手机设备先进性、参与时的网速等，而进一步确定抢得红包数额则由系统随机性决定。由此可见，微信红包赌博决定资金归属的原因符合赌博罪中偶然性的行为特征。其次，就目前出现的微信红包赌博案件来看，其标的物为微信账号剩余的零钱或者直接由微信绑定银行卡直接转账的资金，本质上就是货币。因此，微信红包赌博的标的物符合赌博罪标的物为财物的特征。再次，从主观方面来看，在查获的微信赌博案件中，其“以营利为目的”主要表现在组织者抽取头利的行为上。从已查获的案件来看，建立微信群发红包即便需要组织者投入一定的精力，但犯罪嫌疑人所收取的所谓“头利”与其付出明显不成比例。因此，可以认定其具有“以营利为目的”的主观目的。
二、组织利用微信“抢红包”聚赌也可视为“开设赌场”
浙江大学光华法学院教授阮方民认为：不论是在现实世界中，还是在虚拟空间里，赌场均是一个有着特定空间的、可以供多人聚集在一起进行赌博活动的场所。通过对刑法法条的扩张解释，可以将组织利用微信“抢红包”聚赌认定为“开设赌场”。第一，“开设赌场”是一种特定的聚众赌博的组织行为，其与普通的聚众赌博的区别在于，后者一般不为赌博提供具体固定场所，而前者则为赌博提供具体固定场所。第二，“开设赌场”的组织者既通过组织赌博“抽头”获取非法收益，也通过提供赌博场所的配套性服务获取经营性收益。第三，赌场指的是用于赌博活动进行的场所，而普通的“聚众赌博”则一般临时性地使用他人房屋或场地进行赌博。
三、微信红包赌博中“开设赌场罪”和聚众“赌博罪”之界定
在微信红包赌博中，通常由发起者建立赌博微信群，并制定赌博游戏规则，通过分工合作对群成员参与赌博实施严格控制。一旦发现群成员不遵守事先制定的赌博行为规则，则由群主或者其助手立即给予违反规则者移除微信群的惩罚。可以看出，此类发起者对于微信红包赌博群这一虚拟场所的控制是极其严格的，从破获的案件来看，往往在这样的管理之下，赌博群能够长期稳定地存续下去，可见这类发起人对于赌博场所的控制是非常有效的。结合前文对开设赌场和聚众赌博的区分，这些发起微信红包赌博且对赌博群施以严格控制的行为，既触犯了开设赌场罪，又触犯了聚众赌博罪，属于想象竞合的情形。由于我国刑法对于开设赌场罪的处罚要重于聚众赌博罪，因此，在这一情形下，宜对犯罪嫌疑人以开设赌场罪课以刑罚。而对于仅仅起到邀约、召集参与微信红包赌博的行为人，则宜以聚众赌博罪进行认定。
四、犯罪数额认定
在计算犯罪数额时，厘清赌资数额与投注金额、非法获利的关系，也是对行为人合理量刑的前提之一。具体到网络赌博犯罪中赌资数额与投注金额、非法获利的关系，阮方民认为，既然“开设赌场”是一种特定的“聚众赌博”组织行为，按照“组织犯”区别于“实行犯”的责任承担原则，“实行犯”只承担其实际参与的行为或数额的法律责任，而对“组织犯”来说，必须对其组织实施的全部行为或数额承担法律责任。因此，对“开设赌场”的组织者来说，必须对其非法的组织行为所存在的全部非法赌博数额，包括引诱他人参与赌博犯罪而投放的诱饵资金数额，均应当全部计入其赌博犯罪金额。
【典型意义】
微信赌博是一种隐藏在虚拟世界的疯狂赌局，从参与人数到涉及赌资，微赌更像是巨赌，输钱像淌水，尽管也有进账，但明显赢少输多，直至倾家荡产。
数据显示，2015年以来，微信安全团队通过用户投诉、风控等机制，累计处理逾二十万违规账号，同时积极配合全国警方打击微信涉赌案件11起，涉及5省9市，抓捕不法分子百余人。这是看得见的成绩。问题是，如何从源头上遏制“微赌”兴起，有没有釜底抽薪之策，这考验着运营方的管理智慧。魔高一尺道高一丈，设赌方只能得逞于一时，而不可能得逞于一世，他们只要挑战法律，就总会露出狐狸尾巴。
而对于执法部门来说，查处“微赌”的难处，远胜于查处现实中的赌场。一方面应不断提高技术水平，如专家所称，侦查机关在办理网络犯罪案件时要特别注意电子数据的收集，还应尽快制定系统的电子数据取证操作规范。另一方面则需要增加主动性。相关报道提到一个细节，有的执法部门面对举报不管不问，甚至百般推诿。很显然，乱作为和不作为都不利于遏制“微赌”蔓延。
更应意识到，不同于传统赌博，“微赌”还涉嫌诈骗，存在洗钱隐忧。 “微赌”具有极强的隐蔽性、极大的赌资流动，这些特征恰恰是网络洗钱的温床。换言之，如果不加大力度打击“微赌”，它所带来的巨大损害不只是赌博这一个层面，还可能让洗钱更加隐蔽地进行，从而破坏我国经济秩序、威胁我国金融安全。同时，势必不断蚕食互联网支付行业，这也是运营方所不愿看到的。
“微赌”不微，危害巨大，它俨然是被打开的潘多拉盒子，它所生成的隐患让人忧心忡忡。正因如此，从运营方到执法部门，从公众到立法部门都应该早重视、早应对。如果法律滞后，就完善法律；如果技术监管水平不够健全，就从技术上发力。此外，还应该建立举报平台，对其形成围攻之势，防止其不断做大，不让其兴风作浪。
