案例内容
【案情简介】
被告人陈某于2016年7月5日至7月9日期间，与被害人金某一起乘坐“海洋量子号”游轮至日本游玩。期间被告人陈某在被害人金某不知情的情况下，利用自己微信号绑定被害人金某尾号为6417的中国农业银行卡，将该卡内资金人民币19，800元分别转入4个不同的微信账号内，并为自己的手机充值人民币100元，涉案金额共计人民币19，900元。2016年10月10日，被告人陈某在浦东国际机场被公安人员抓获。案发后，陈某在家属帮助下退赔了全部赃款。
【调查与处理】
上海市虹口区人民检察院以被告人陈某犯盗窃罪向上海市虹口区人民法院提起公诉。被告人陈某及其辩护人对指控的上述犯罪事实及罪名均无异议。上海市虹口区人民法院经审理后，于2017年1月9日作出（2017）沪0109刑初3号刑事判决：一、被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。二、查获的犯罪工具予以没收销毁。一审判决后，被告人没有提起上诉，检察院没有提起抗诉，本案现已生效。
【法律分析】
微信、支付宝等电子支付形式已然成为日常生活消费的主要方式，极大改变了传统银行卡的使用方式，不再是只能依靠磁条或芯片读取卡内信息进行支付。金融支付方式在选择和应用上已经发生重大变革，由此，涉及银行卡的财产犯罪行为模式也随之发生一定程度的变异，在案件审理过程中，给行为定性带来困难。
本案中，被告人陈某与被害人一同出行，在被害人不知情的情况下，利用被害人的身份证号码和手机解锁密码，将被害人的银行卡和自己的微信进行绑定，进而处分卡内资金。该行为在定性上存在争议，一种观点认为是“盗窃信用卡并使用”的盗窃罪，另一种观点认为是“冒用他人信用卡”的信用卡诈骗罪。
银行卡必须由持卡人本人使用，是银行卡管理的一项基本制度。以非法占有为目的，冒充持卡人的身份使用信用卡，不仅仅侵犯了公私财产所有权，更是扰乱了信用卡管理制度，因此，立法明确“冒用他人信用卡”的，应以信用卡诈骗罪认定。但并非所有冒充持卡人身份使用信用卡的行为都应认定为冒用型信用卡诈骗，刑法第196条第3款同时明确了盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处，而盗窃信用卡后使用的行为客观上必然也是一种冒用他人信用卡的行为，区别的关键点在于获取信用卡的手段不同。如果以盗窃的手段获取信用卡并使用的，就应定盗窃罪；如果以盗窃以外的其他手段（不限于非法手段）获取他人信用卡并使用的，则可能构成信用卡诈骗罪。
本案中，被告人陈某趁被害人不备，窃得其银行卡，并事先掌握被害人的身份证号码和手机开机密码，通过以上信息在绑定微信过程中获取相应验证码，从而顺利实现自己微信和被害人银行卡的绑定，进而获取卡内的资金。被告人陈某获取银行卡的手段是一种秘密窃取行为，之后进行的绑定和获取卡内资金都是一种信用卡使用行为，符合“盗窃信用卡并使用”的行为构成特征，应以盗窃罪论处。本案的特殊之处在于，被告人陈某在手机微信平台中输入银行卡号完成绑定行为之后，又将银行卡放回原处，故有观点认为其窃取的只是银行卡卡号，属于银行卡信息，而不是银行卡本身，所以不能认定为“盗窃信用卡并使用”。而按照最高人民法院和最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，窃取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端使用的，应定冒用型信用卡诈骗罪。
我们认为，盗窃取得银行卡并获得相关信息后又归还的行为，不影响盗窃手段的认定。在本案中，尽管被告人陈某的目的在于获取被害人的银行卡卡号，但是在客观上实施了窃取载有银行卡号的银行卡本身的行为，对上述最高人民法院和最高人民检察院的司法解释进行解读，其中所述的“信用卡信息资料”显然不包括银行卡本身，否则将明显违反刑法第196条第3款的规定。同时，被告人陈某事后归还银行卡只是窃取行为实施完毕后的掩盖行为，并不能影响窃取行为本身性质的认定，反而却可以进一步证明窃取行为的秘密性特征。这种情况的发生正是由于在互联网的环境下，通过银行卡进行电子支付更加便捷，利用银行卡进行交易并不需要出示真实的银行卡，而之后利用身份证号码进行的验证行为也是为了完全控制该银行卡，然而其行为在本质上与盗窃取得银行卡后通过密码破译等方法使用的行为并不存在实质上的差异。
进言之，构成“盗窃信用卡并使用”，客观上应当具备两个基本行为：一是盗窃信用卡的行为，而信用卡作为一种金融凭证只是承载财产权利的载体，其本身并无价值，所以仅盗窃信用卡，并不构成犯罪，其只是获得了非法占有他人财物的可能性；二是使用他人信用卡的行为，它直接侵害了被害人的财产权利，使之前侵犯他人财产权利的可能性直接转化为现实。所以在“盗窃信用卡并使用”的行为中，“使用”是主行为，但立法却将该行为拟制规定为盗窃，可见在立法者看来，“盗窃信用卡并使用”的社会危害性与盗窃罪相当，以盗窃罪论处方能实现罚当其罪。所以，“盗窃信用卡并使用”属于法定的一罪，其与冒用型信用卡诈骗罪也不存在想象竞合关系，确定对前者的适用，便应绝对排斥对后者适用的可能性。
综上，本案被告人陈某秘密窃取他人银行卡在自己的手机微信平台中予以绑定并处分卡内资金的行为，属于盗窃信用卡并使用的行为，应以盗窃罪论处。
【典型意义】
在新型支付方式飞速发展的今天，传统的银行卡支付形式也随之改变，进行了快速创新、不断升级。快捷支付、闪付等新型支付方式的出现，不断升级着我们的消费体验，也催生出一些新的犯罪形态。
本案涉及的行为是在他人不知情的情况下，利用事先掌握的他人身份证件信息以及手机解锁、验证码等信息，在自己的微信平台上将他人的银行卡进行绑定，进而窃取卡内资金的行为，该行为的定性在理论上存在争议。
本案的典型意义在于，通过司法裁判明确了上述行为属于盗窃信用卡并使用的行为，应当认定为盗窃罪，而不应被认定为冒用型信用卡诈骗罪。法官对“盗窃信用卡并使用”的盗窃罪与冒用型信用卡诈骗罪进行了有效的界分，对于在移动互联网环境下实施的相关涉信用卡犯罪的行为认定、准确定罪量刑具有极强的参考意义，对于今后此类犯罪的有效防控，无疑具有重要价值，对保障信用卡安全、维护国家金融市场建设和人民社会经济生活的顺利进行也具有重要意义，并已入选上海市高院参考性案例第36号。
