案例内容
【案情简介】
某某公司系在海口市工商局登记设立的有限责任公司，公司注册资本1000万元，洪某出资700万元，占70%股份，任某某公司法定代表人；刘某出资300万元，占30%股份。2010年，某某公司取得位于海口市西海岸滨海西路以南面积为12607.5平方米（18.91亩）的土地使用权（产权证号：海口市国用（2010）第014966号《国有土地使用权证》）。
2014年5月，洪某、刘某（下称洪某等）与聂某、薛某等五人签订《股权转让协议》及《土地补偿合同》，约定洪某等将其持有的某某公司100%股权作价5000万元转让给聂某等，聂某等还另外补偿洪某等4800万元，在聂某等支付5000万元并将4800万元共管后再办理股权过户手续。合同履行过程中，聂某等在支付5000万元后就违约未再付款。
2016年，聂某等以洪某在某某公司名下土地未投资开发25%的情况下，采取名为转让股权实为转让土地使用权的方式转让土地，向公安机关举报洪某“非法转让土地使用权”。海口市公安局以“非法转让土地使用权”对本案立案侦查，于2016年4月14日传唤洪某到公安局并决定对其取保候审。
【调查与处理】
代理律师接受委托后，依法调取了某某公司工商登记资料，名下土地登记资料等，并向海口市公安局提交了书面法律意见，认为本案属于民事纠纷，不构成犯罪。海口市公安局在审查后，决定撤销案件。
【法律分析】
（一）洪某等与聂某等之间的法律关系，是转让股权还是转让土地使用权
1.洪某等与聂某等签订系列合同约定转让标的为其持有的某某公司100%股权，合同履行过程中也仅需办理股权过户手续，应认定为股权转让。该系列协议是各方自愿签订，不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。
2.《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条规定“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与”，可见土地使用权转让的本质特征是土地使用权在两个民事主体间流转，即从一个主体流向另一个主体。在本案中，涉案土地的使用权主体在股份转让前是某某公司，股份转让后仍然将是某某公司，并没有发生流转，不应认定为土地使用权转让。
（二）本案是否构成“非法转让土地使用权”罪
1.本案不符合“非法转让土地使用权”罪的构成要件。“非法转让土地使用权罪”的客观要求是必须发生“转让、倒卖土地使用权”的行为。本案洪某等转让的是股权，某某公司土地使用权未发生流转。海口市国土资源局已经认定某某公司不存在违法转让土地使用权的行为。海口市公安局经侦支队已就某某公司是否违法向海口市国土资源发出《关于确认海口某某房地产开发有限公司通过转让公司股权的方式转让土地使用权的行为是否合法的函》，海口市国土资源局的《复函》（海土资法字【2016】66号），明确“未发现海口某某房产开发有限公司转让土地使用权的土地变更登记记录”，即已经确认某某公司不存在违法转让土地行为。不符合“非法转让土地使用权罪”的构成要件。
2.将本案认定为“以转让股权的形式变相转让土地使用权”，继而认定构成“非法转让土地”罪，系对公司财产制度的曲解，且违反了罪刑法定原则。
其一，依据《公司法》第3条、第4条规定，“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权”，股东依其持有的股份“享有资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利”。本案土地登记在某某公司名下，系某某公司财产。洪某、刘某作为公司股东，仅享有相应的股东权利，对公司资产不享有所有权。同样，洪某等的股权转让给聂某等人后，涉案土地的使用权仍属于某某公司，而不属于聂某等人。因此，涉案土地的使用权并没有在洪某等与聂某等人之间流转。若将此理解成流转，实际上就是把股东个人财产所有权与公司法人财产所有权混为一谈。
其二，罪刑法定原则是《刑法》和《刑事诉讼法》的基本原则，它的基本含义是指法无明文禁止不为罪；认定犯罪，必须要符合刑法规定的犯罪构成要件；任何人未经人民法院审判，不能认为有罪；处以刑罚必须依据刑法的规定。所谓“变相”、或者“名为……实为……”，实际上是有违罪刑法定原则的。我国《公司法》明确规定了公司股东享有转让股权的权利，本案中洪某、刘某等人的行为系正当行使股东权利，不符合《刑法》第228条规定非法转让土地使用权罪的构成要件。
3.退一步讲，即便某某公司违反《城市房地产管理法》第39条规定，未达到投资25%的规定而转让土地使用权，也不构成“非法转让土地使用权罪”
其一，最高院在“桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案”【（2004）民一终字第46号】、“河南花园置业有限公司与河南鑫苑置业有限公司土地使用权转让合同纠纷上诉案”【（2006）民一终字第26号】等一系列判决中已经确认《城市房地产管理法》第39条的规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。土地使用权转让合同不会因违反该法规定的未达到25%投资开发条件等而被认定无效。既然违反《城市房地产管理法》第39条规定而签订的土地使用权转让合同都被法院认定有效的，有效的合同就要受到法律保护，又怎么能认定为构成犯罪？
其二、某某公司与国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》明确约定某某公司有权转让取得的土地使用权，且并未将投资达25%作为某某公司对外转让土地使用权的条件。即便某某公司转让了土地使用权，也不违反土地出让合同，则不存在违法转让土地问题。
【典型意义】
（一）以转让股权的方式达到转让土地使用权效果的行为性质的认定
在房地产合作开发过程中，经常会出现部分企业为了规避《城市房地产管理法》第38条未达到投资25%而不能办理土地过户的规定，而采取转让公司股权的方式，以达到转让土地使用权的目的。对于此情形，有的会主张属于“名为股权转让，实为土地使用权转让”，“以合法形式掩盖非法目的”，而应认定为无效合同。但“股权转让”与“土地使用权转让”之间毕竟属于不同的法律关系，其转让的主体和标的也均不同，故此种行为不宜认定为土地使用权转让，而应认定为股权转让。此类股权合同不违反法律行政法规强制性规定，或存在《合同法》规定其他无效的情形，则应认定为有效。
（二）《城市管理法》第38条属于管理性强制性规定，不属于认定合同无效的事由
早期的司法实践中，对违反《城市管理法》的38条规定，未“完成开发投资总额的百分之二十五以上”的土地转让行为，会被认定属于《合同法》第52条“违反法律行政法规强制性规定”而无效。但为了维护市场觉的正常交易秩序，最高人民法院作出的《适用合同法若干问题的解释二》进一步完善了合同无效制度，将《合同法》第五十二条第五项的强制性规定限缩解释为效力强制性规定。最高人民法院2009年7月7日在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中又要求人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。而《城市管理法》第38条规定的情形即为管理性强制性规定，违反该规定的土地转让行为并不导致合同无效。而《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，更将物权行为与债权行为分类，未办理物权登记，不影响合同的效力。即便因未能投资达到25%而无法办理土地过户，但不影响双方签订土地转让合同的效力。
