案例内容
【案情简介】
申请人称：2015年9月6日申请人与被申请人签订了《通信运营合作协议》（以下简称“协议”）,协议期限为十年。协议第四条“合作收益结算”中明确约定：被申请人按25万元的28%分成给申请人，次月底前将合作收益结算款汇至申请人账户。自协议签订以来，双方都积极履行了协议约定的各项义务，被申请人每个月的收益分成结算款7万元也实际履行到位，但自2017年9月起被申请人开始借故拖欠申请人的收益结算款，期间双方曾进行过多次协商，被申请人也按协议约定的标准进行了结算，但截止至2020年7月31日仍拖欠申请人收益结算款累计人民币1341906.94元。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被申请人的行为已违反我国法律法规的规定及合作协议的约定，已严重损害了申请人的合法权益，给申请人的经营和发展造成了极大的困难。在合作协议中双方对分成收益结算款是确定的，并没有约定按被申请人收益的多少可以上下浮动，当被申请人当月收益高于25万元时也是按7万元的标准支付给申请人，目前收益的降低作为电信运营商的被申请人在订立合作协议时就应该预见，属于正常的市场经营风险及商业风险，根据法律规定，被申请人理应继续履行合同约定，按合同约定的每月7万元支付给申请人，直至2025年9月合同终止。2020年8月5日，申请人向宜春仲裁委员会提出如下仲裁请求：1.请求裁决被申请人支付拖欠的收益结算款（计算至2020年7月31日）累计人民币1341906.94元；2.请求裁决被申请人继续履行合同，并按合同约定支付2020年8月1日至2025年9月的收益分成款，每月7万元的标准；3.请求裁决被申请人承担本案仲裁费。
被申请人辩称：一、双方合同纠纷的法律关系应定为合作联营关系，申请人理解的固定收益条款将无效，双方应共担风险，并就合作分成达成新的协议。1.被申请人与申请人签署的《通信运营合作协议》（以下简称：“协议”）协议第四条第1项约定原文为：“乙方（被申请人）按甲方（申请人）原有用户计费收入为结算依据，并确保每月不低于25万元收入，乙方按25万元的28%分成给甲方”。对这段话意思表示的理解，会有很多种解释。一是按申请人的理解，为25万元的28%固定分成。二可以理解为，这是一个附条件的支付；不低于25万元时，按25万元的28%分成；但低于25万元时，双方没有约定，应该进行重新协商。2.按申请人《仲裁申请书》对第四条第1项条款的理解，申请人不承担风险，按7万元（25万元的28%)每月提固定收入。但按最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条规定，“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效”。因此，应当确认第四条第1项条款无效。此条款无效后，双方可以按照共负盈亏、共担风险的原则，重新达成分成协议。3.同时，按被申请人的理解，协议第四条第1项应理解为“每月不低于25万元时，按25万元的28%比例分成给甲方;低于25万元，没有约定或按28%比例分成”，这更符合双方的合同本意和共担风险的精神，具体理由如下：首先，协议第一段就提出“双方遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，达成如下协议”，从此可知，双方是要按公平原则，共担风险的。其次，协议第四条第1项确保每月不低于25万元，这里就存在对市场风险的错误认识。按理解，市场风险是不可控的，谁都无法确保不低于25万元；同时让谁确保，一违市场规律，二可能存在不公平的情形出现。
二、在合作经营，申请人存在多项违约情形，也应承担相应违约责任。按协议第一条合作形式约定：“甲方（申请人）将其所辖区域通信市场的运营及维护交由乙方（被申请人）全面负责经营和管理。主要包括固定电话、宽带、移动、电路业务，以及固定电话、宽带、移动上附加的一切增值业务、新功能业务、应用业务和互联网业务等”。协议“第三条、（一）、甲方权利与义务”中第“2”项约定：“甲方将其通信设备交由乙方经营，用户全部迁转至乙方”；第“4”项约定：“协议期内甲方所辖区域各单位必须选择丰城电信的通信产品和合作范围内的业务”；但甲方在实际履行过程中，存在多项违约情形。
三、实际上，双方的合作关系又体现为委托代理合同关系，是甲方将其通信市场委托乙方代维代营。那么，甲方应当将其有权处分的部分来委托，而无权处分的委托，将是无效的。同时受托人只是按其委托，履行相应职责，如果不存在故意和重大过失，委托过程中出现的各种风险（包含市场风险）应由委托人承担。反映到本案中，由于国家政策及市场原因，甲方对很多原有权处分的区域变成无权处分，原先有掌控力单位变成无掌控力，这些风险应由委托人承担。因此其不可控区域的收入分成应该剔除。
四、双方合作模式的建议。按照《中华人民共和国电信条例》第四十六条规定，城市建设和村镇、集镇建设应当配套设置电信设施，所需费用就纳入建设项目概算。按四十二条规定，电信业务经营者不得限制电信用户选择电信业务；按2018年10月1日施行的《江西省电信条例》第二十一条规定，公共区域、城镇居民住宅应配套建设电信设施；第二十二条规定，建设项目的所有权人或管理人应当为电信业务经营者提供平等接入条件，并满足经营者共享使用，不得签订排他性条款，阻碍其他电信经营者提供服务，不得向电信经营者直接或变相收取入场费、接入费等方式阻止或妨碍电信业务经营者向电信用户提供电信服务。第十六条规定，电信经营者不得有下列行为：排挤竞争对手，实施垄断电信服务。从这些法规规定可知，双方已经不能采取限制竞争、限制客户选择权等不正当竞争的形式控制市场。实际通信市场经过这么多年的发展，市场的开放，这种控制也基本做不到了，双方基于此的合作将落空。双方应当基于市场规则共同经营和开发这个市场，实现双赢。申请人应当将其可控部分拿出来合作开发，不可控部分应剔除。合同的细化及重新签订将势在必行。
【争议焦点】
1.本案在履行过程中双方是否存在违约行为？
2.协议是否继续履行，并对有关条款进行修改变更？
3.被申请人拖欠的具体金额？
【裁决结果】
1.申请人与被申请人所签《通信运营合作协议》合法有效；
2.对《通信运营合作协议》第四条第1项“乙方按甲方原有用户计费收入为结算依据，并确保每月不低于25万元，乙方按25万元的28%分成（计7万元）给甲方”修改变更为“乙方从2020年1月1日起每月支付甲方合作运营单位收入分成款45000元”，其余按原《通信运营合作协议》条款履行；
3.被申请人现拖欠申请人收入分成款118万元，于本裁决书送达后经双方财务人员核对十日内一次付清；
4.本案仲裁费34482元，由申请人承担40%计13792.8元，被申请人承担60%计20689.2元。
【相关法律法规解读】
政策调整造成履行不能是否适用情势变更?
情势变更是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。情势变更原则的意义，在于通过司法权力的介入，强行改变合同已经确定的条款或撤销合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，其追求的价值目标，是公平和公正。其实我国合同法及相关司法解释并未明确规定政府政策调整是否属于情势变更。政府政策调整如果属于当事人在订立合同时无法预见的情形，由于该政府政策调整导致合同目的无法实现或继续履行合同对一方当事人明显不公平的 ， 司法实践中，一般将上述政府政策的调整认定为情势变更。但是政府以“指导意见”“通知”等形式发布的各类文件，虽然和合同履行具有一定相关性，但上述文件并不涉及法律法规或政策的调整或某项相关措施的变更的，则该类文件实际并不使得合同履行的客观情况发生重大变化。当事人据此主张情势变更的，仲裁庭不予支持。
【结语和建议】
国企及政府相关单位在市场经营中因其擅长业务不在此，造成合同签订生效后造成各种履行不能或国有资产流失。在瞬息万变的市场中，国企及政府相关单位需要律师的保驾护航，也需要政府的指引，促进国企及政府相关单位在市场经营中有序、健康的发展。本案是因签订的合同条款产生歧义、合同期限过长产生的争议。鉴于此，需要律师在签订合同前进行专业的审核，也需要政府限制国企及政府相关单位签订合同的期限。建议：1.政府对国企及政府相关单位的法律顾问进行考核制聘用，避免法律顾问的不作为；2.政府限制国企及政府相关单位签订合同最好不能超过3年。这样既保证了国企及政府相关单位在市场经营中不出现大错，也能让国企及政府相关单位更快地融入市场。
