中国公司治理的路径依赖是什么_中国公司治理的路径依赖-胜象大百科-提升认知,打开格局

我们在考虑中国公司治理基本框架的设计时，面对的是外国公司不断进入中国，中国不断在海外上市融资的客观事实。在全球资本市场竞争的压力下，中国已经开始在公司治理的基本框架上做出不同的选择。应该采用独立董事模式还是完善监事会制度？是德国常见的决策方式还是美国的员工持股方式？诸如此类，反反复复，或隐或现，或多或少地困扰着中国法这一以“外国法”为合法性规则来源的规则体系。

很少被反思的是，作为一个承袭了法律的国家，在公司治理模式的选择上，似乎有一个命题没有得到真正的对待：中国是一个什么样的公司治理？有没有可能选择另一种模式？本文以卢西恩A贝布丘克和马克J罗的路径依赖理论为基础，试图从公司治理的基本框架出发，界定当前中国公司治理结构的理论或模型来源。并试图回答2005年《公司法》修订中所表现出的不尽如人意的规则供给模式背后的制约因素是什么？有没有可能让中国的公司法演变成法治、资产市场、生产市场等发达国家的规则模式？

一、公司法中的进化论

全球化，特别是资本市场和公司控制权市场的自由化，对公司治理产生了强大的进化趋同压力。hansmann教授和Calaque Mann教授坚定地宣称“股东导向模型”已经成为进化收敛的主导模型。他们将其动因定义为其他竞争模式的失败和学术界的共识。[1]但其核心仍然是一种基于市场竞争推动法律进化的进化理论。来自资本、产品、要素和劳动力市场的压力迫使利益相关者导向模式的重要性下降。在资本市场主导的全球经济体系中，只有更好地认可和保护股东的利益，通过受托责任约束代理人的自私和机会主义行为，通过明确的契约保护和机制设计确定其他主体的权利，才能更有效地满足市场扩张。

进化论本质上是法律竞争论，与管制竞争论相关。进化理论如此强大，以至于它描绘了公司法的历史。由于资本、就业、税收等原因的竞争，不同的法律规则体系不断优化和完善规则，导致了放松管制的过程。英国和荷兰的竞争导致了1600年和1602年英国和荷兰东印度公司的产生和制度创新，后者被大陆法学学者视为现代公司制度的起源。[2]19世纪初，英国借鉴大陆法系的康明达，引入了有限合伙。[3]1822年，美国也学习了这一制度。1811年，纽约州首次规定，特定制造业的公司资本总额不超过10万美元时，所有申请人受有限责任保护。[4]英国在1855年研究了这一制度，对公司所有股东提供有限责任保护，被视为真正的商业公司法的开端。公司法的形成是这样，变化也是这样。德国有限责任公司的创立，美国公司法从新泽西到特拉华的自由化，以及有限责任合伙(LLP)和有限责任公司(LLC)的全球扩张，以至于日本最近废除了大陆法中的有限责任公司，采用了美国的LLC制度。

虽然对于特拉华州现象存在争议，比如它的领先地位是否是竞争造成的，但从长远来看，尤其是从整个公司法进化史来看，竞争的压力确实是法律移植和模仿的动力。国家与国家之间的竞争促使公司法的发展趋势更加自由合理，是进化论的有力支撑点。甚至在20世纪30年代，以美国示范公司法为典型，完成了向现代“授权型”、“宽容型”和“自由型”公司法的转型。[5]迫于市场的压力，公司法所包含的强制性规范在不断变化，订婚前的规范、审查、限制越来越多地转化为事后的司法裁量。这不仅促进了对公司行为的许多规定、目的限制和资本审查的放松，而且创造了基本的转型类型。[6]

进化论中理想的公司类型和治理结构是股东导向的公司治理模式。LLSV的研究为这一理想模型提供了实证支持。他们首先使用了现在已经扩展到150多个国家的49个国家的数据，根据法律输出和移植形成的法律体系概念，得出了明确的结论。他们根据各国资本市场的发达程度，通过衡量这些国家公司法中确立的制度(包括相关证券和破产)，来判断哪种法律制度更能保护投资者和债权人的利益。结果表明，在四大法系中，英美法对投资者和债权人的保护最好，其资本市场也最发达。斯堪的纳维亚法系第二，德国法第二，法国法最差。[7]尽管在这一实证研究中仍有许多争议和批评，[8]但总的来说，对LLSV的研究为我们判断促进经济效率的目标提供了一个尺度。

落后国家，尤其是中国，作为一个主动改革的国家，在吸收和引进外国法律作为规则的情况下，尤其是在“学习西方发达国家经验”的改革思想路线下，为什么不能在以往公司法规则的形成和修改中转而采用效率最高，或者至少是论证最好的模式呢？为什么不向最强的学习呢？[9]

二、公司法的路径依赖理论

抵制美国式的股东导向型公司治理不仅仅是中国特有的现象。例如，德国仍然坚持共同决策机制，采用这种模式处理人力资本和物质资本之间紧张而冲突的关系；法国公司法最近的修改表明，他们仍然坚持欧洲道路，公司可以在原有的法国式治理结构和德国式治理结构之间进行选择。中国在2005年的公司法修改中也表现出这种倾向，强调自己的特色。的确，进化论或竞争论无法解释各国公司治理和公司法没有趋同的事实。所以，除了进化论，还需要一种理论来理解多样物种共存的原因。就公司法的制度演进而言，这种解释就是路径依赖理论。

Biboshock和Roy提出公司法存在两种路径依赖，即结构驱动的路径依赖和规则驱动的路径依赖，导致趋同的可能性降低。他们以此来解释为什么会出现德国式股东控制和美国式经理控制两种不同的模式，并且锁定在各自的均衡状态。结构性驱动是规则制定参与者的理性选择和集体行动造成的，既得利益者无法从转型中获得巨大利益而排斥改革。规则驱动来自于法律规则体系中的两个特征，显性法律规范的力量和带来“橘过淮则枳”的“细节上的魔鬼”。同样面对内部人控制，以控股股东为主体的法律制度会向上聚集决策权，以经理为中心的法律制度会强化诚信义务。当一个特定的规则体系在转型时，就会受到利益集团的抵制。[第页]

现有的法律规则可能具有效率优势，因为制度和结构可能已经考虑了这些规则下的需求和问题。在这种情况下，替换另一个规则可能会导致现有的系统和专业基础设施变得废弃和不相称，并需要新的投资。众多玩家——经理、业主、法人、会计等。已经投入人力资本，在运营模式上沿用了现有的公司法规则。替换公司法规则可能需要这些参与者进行新的投资并采用新的规则。[10]

因为公司法的规则嵌入了物权法、合同法、证券法等其他法律制度。并与司法制度、法官思维习惯等制度执行体系相融合，在转轨过程中产生成本，导致前一个选择制约后一个选择。沿着这个框架和命题，欧洲学者也对欧洲一体化进程中的路径依赖进行了分析。[11]

路径依赖制约进化，包括：(1)沉没成本，即转型造成的前期收益损失；(2)网络外部性，原有的公司治理被大多数社会成员所接受，从而形成规模经济，转型可能带来更大的成本；(3)互补性，公司法嵌入在整个法律体系中，所以其他治理方式和规则体系会与原有的公司治理兼容互补；(4)过渡的不确定性，是采用过渡的模式还是逐步修正，都会因改革收益的不确定性而产生动摇。

路径依赖的概念来源于系统论，与混沌理论相关。路径依赖导致的转型困难，从根本上说是因为决策在时间序列上造成的顺序决策关系。[12]除了两位公司法学者外，法经济学学者区分了三种不同层次的路径依赖，[13]其原因、结果和表现也不尽相同。第一层次的路径依赖，也称为起点敏感路径依赖。不同的初始条件可能导致多个最优解的存在，一些路径依赖可能选择一个。这并不意味着效率低下；第二个层次的路径依赖是由不完整的信息或知识引起的。这包括对初始条件的敏感性，改变结果的成本昂贵，会不断滋生误差；第三级路径依赖由于结构错误而被锁定在特定的不良均衡中，这种错误的结构越来越产生更强的需求，从而导致低效率。第一级路径依赖是时态关系；第二层是在时间关系内传播误差；第三关不仅滋生错误，而且必然效率低下。罗伊在《法律的路径依赖》中提出了三种强度划分。[14]同样，他区分了三种路径依赖：弱、中、强。

显然，历史的决定，此后形成的博弈结构以及规则本身的逻辑限制了公司法的演进。因此，尽管在竞争中有进化的压力，但在公司治理和公司法中仍然存在物种多样性。路径依赖理论构成了对竞争和进化的达尔文主义的修正和限制。将两者结合起来可以更有力地解释公司法的发展和演变。

中国的公司治理：哪种模式？

上述两种关于公司法演进的理论和争论的发展，在20世纪90年代以后的中国公司法的规则选择和2005年的公司法修改中，表现出了非常强烈的特征。不同观念下的立法甚至导致了明显的趋势，如合伙法受英美影响，公司法受台湾省影响。坚持现有模式还是向国际通行模式(英美模式和德国模式)靠拢，是许多具体制度中的主要争论之一。

但即使在大陆法系，也有不同的治理方式。虽然大陆法系中明显存在控股股东，并有压制经理中心的倾向，但也存在诸多差异。中国一直认为自己是德国的法律体系，但公司治理模式与德国的主要银行体系、联合决策机制、工会参与的劳动保护、集体决策机制、在决定董事和高级管理人员行为时采用代理理论等都不同。对比中国公司治理的基本框架，可以看出两者有明显的区别：中国是典型的三角结构，即监事会和董事会由股东会组成。上市公司中，也要求独立董事制度，这明显是受美国法律的影响。然而，如何协调独立董事和监事会制度，以及如何将其作为一种内部控制制度，已经表明规则制定者在进化论和路径依赖理论中摇摆不定。

而且其他特点也显示了两种模式的根本区别：(1)银行法和证券法更多借鉴美国法，从而建立分业经营，没有德国式的主银行和企业集团制度；(2)工会不能参加企业内部的职工委员会(企业委员会)，在劳动保护系统内部和外部是分的；(3)没有类似德国董事会的招资权力，而是将更多的决策权分配给股东大会；(4)中国采用了类似于台湾省和韩国的法定代表人制度，而不是德国和英美的代理理论。(5)不用说，中国没有无限公司、无限合资、合资的类型。这些差异使得自以为是德国法系的中国，在公司法上与德国相去甚远。

有学者认为，中国的法制基本上是清末维新时照搬日本的。并且在改革开放初期，受民国失败后更多受日本经验制约的台湾省影响，认为中国的公司治理与日本类似。这种理解也与事实相差甚远。抛开实际操作规则，仅从公司治理的结构安排来看，中国的三角结构确实与日本相似。但实际上，日本的公司治理不能简单地按照公司法规定的结构来理解。典型的公司资本主义，外部市场和机制在治理中的参与非常弱，依赖于银行和法人之间的相互持股，通过年度绩效制、终身雇佣制和内部劳动力市场形成了实质性权力控制在管理层手中的公司治理特征。事实上，公司是由内部董事控制的，股东的权力很弱。

与英美相比，中国的公司治理不倾向于以董事和经理为中心，控股股东过于强势，过度控制公司。经理市场不发达，两权分离非常薄弱。在法律上，两权分离甚至被压制，权限分配对股东来说太多。实际上是由控股股东直接管理。即使是法人控制，股东任命的经理也有较大的权力，内部人控制的特点主要是利益冲突，不同于英美的股东与经理在决策权上的直接对立。缺乏分散化、规模化的证券市场，可以通过外部独立审计实现内部控制和监督，可以通过员工持股计划和集体谈判机制实现对劳动者权利的保护，可以通过股东诉讼解决内部人的问责问题。

显然，中国有一种不同于世界上任何主流法律制度的公司治理。如果尝试分类的话，从形式上三角形治理结构的安排来看，可能更接近法国的法律体系。考虑到：(1)法国国有企业处于主导地位；(2)在劳动保护机制的安排上，工人委员会制度类似于法国、荷兰的企业委员会制度。虽然中国对从外部进入的工会没有约束和治理，但这种相似性会更大。然而，这只是表象。中国过于依赖物质资本的所有权规则，如中国盛行的“谁投资、谁受益、谁拥有”，与欧盟对社会企业和劳工保护的重视程度相差甚远；法律制度中对公司的规定强烈依赖于注册资本的概念，并将最终权力赋予股东大会。实际上，它与法国的法律在精神上并不相同，只是在形状上相似。不用说，法国公司法已经允许当事人自由选择德国治理或法国治理。[第页]

四、中国公司法：怎样的路径依赖？

公司制度作为一种纯粹的舶来品，是现代化进程中中国对外学习的最佳分析样本。但是，正如我们之前分析过的，既然不同于当今任何主流制度，尤其是单层美式和双层德式，那么这样的公司治理从何而来？

在公司治理方面，与现行中国大陆最为相似的台湾地区公司法沿袭了民国时期公司制度的传统，而民国时期的公司治理结构框架基本上是照搬清朝的商法。《大清商法》中的公司法基本上照搬了日本的立法。按照一些夸张的说法，日本早期商法中的公司部分吸收了英美法和大陆法的优点，比例为2: 3。[15]这种评价显然是错误的。但无论如何，我们可以从今天中国的公司治理中看到当时沉淀下来的基本架构：以股东权力为中心的公司治理三角形基本架构，注册资本的限制、审查和审核构成了规范公司的主要方式，公司与股东之间的产权分配以产权的方式处理。这些基本特征并没有发生实质性的变化，只是在这种调控方式或结构上的量的调整。

在整个世界公司法史上，日本在明治维新时期学习的西方商法，处于没有演变成现代公司法的阶段。前面提到的1811年纽约州和1855年英国的有限责任法一般被认为是商业公司法的开端。虽然法国从《拿破仑商法典》开始就规定了股份公司，但法国真正意义上的现代公司法并不是《拿破仑商法典》，因为这部法典中的股份公司还是特许公司，非常严格，也很少见。法国学者认为它们是1867年版。[16]德国法律于1900年创立了有限责任公司。在此期间，日本和中国学习和移植了公司制度，这是各国出现主流公司治理之前的模式。毫不夸张地说，在日本和中国留学的那一刻，公司治理就是大陆法中的荷兰模式，即荷兰东印度公司建立的公司治理模式。这就是中国三角形公司治理结构的来源。德国法中的共同决策机制建立于20世纪中期，而主银行制度出现于20世纪初。

但更重要的是，公司的财产受注册资本的规范，对公司目的的严格限制依赖于公司登记制度，被称为规范的家长式公司法。以授权规范为核心，注重诚信义务，以公司融资和公司经营控制权为主要核心规范，以两权彻底分离为基础的现代公司法，公认是在20世纪30年代定型的。[17]毫无疑问，中国最早研究的公司法是一部在进化体系中尚未定型的公司法。

从这个角度来看，毫无疑问，中国公司法的基本结构具有非常强的一级路径依赖，起点敏感。此后在民国时期，民国之初，以及1994年《公司法》颁布时，都没能摆脱这种起点依赖。这也是一种结构驱动的路径依赖。不难理解，公司对于清政府、民国政府或者共和国政府来说都是新生事物。1949年是这样，1994年仍然是这样。基本矛盾是政府如何有效防止民间创业自由冲击社会秩序和管理制度。

而1994年和2005年的公司法立法和修改，除了起点依赖之外，还表现出信息尤其是知识不完全导致的二级路径依赖。1994年的立法在框架上基本照搬台湾省的公司法，这显然与知识供给不足、研究力量薄弱有关，台湾省是现成的参考范本。到了2005年的修订版，这可能兼具了结构驱动依赖和规则驱动依赖的特点。这种结构，当然不是民国政府时期的结构，而是与90年代初对国有企业的结构性依赖，比如法定代表人制度、限制再投资、法人产权界定等等。总的来说，2005年《公司法》确立的公司治理和法律规则，虽然部分借鉴了一些新的制度，如在一项民法制度的规则中插入了“勤勉义务”，但仍然具有现代公司法的强烈规制特征。比如无视资本市场，将公司等同于主体制度，无视公司本身也是财产和客体的特性，将所有重大权利收归股东会，等等。

在这样的考察下，一个自然的疑问就是：我们的公司法有这么强的路径依赖，是不是已经被锁定在一个特定的均衡上了？起点是否意味着终点？面对全球竞争的今天，当外国公司不断涌入并带来其他规范可循时，中国的公司治理如何摆脱会不断滋生错误的路径依赖？

进化的可能性、局限性和途径

任何一种公司治理都是嵌入在社会中的参与者之间的互动、合作、谈判和寻租之中，嵌入在一个融合了政治、经济、社会、文化、历史和现有法律规则的系统之中。就公司治理和公司法而言，作为法律中的技术规则，不存在“中国特色”的问题。这一部分是因为全球化的压力，一部分是因为社会和市场本身的逻辑，而判断的标准就是要以社会效率为准绳。

自1908年底的政治改革以来，中国法律制度的演变因其在政治和经济上与世界隔绝而更多地吸收了苏联模式，然后通过政治-经济官僚体系将这一模式的核心延伸到公司治理。本文的考察揭示了中国公司法的特殊性并不是物种多样性的表现，也不等同于德国和日本的传统，而是进化不足的表现。这意味着，尽管大股东和小股东之间存在冲突和矛盾，股东利益保护与管理层的撒谎和放高利贷之间存在对立，国有股份与非国有股份之间存在市场分割导致的对立，但公司法和公司治理的核心问题仍然是过度管制与市场自由之间的矛盾，也表现为事前行政管制与事后司法判决之间的权衡问题。[18]

有没有可能跳出一个不好的均衡，完成一个以授权为核心的公司法的进化？这可能不仅仅是公司法和公司治理的问题，也是整个法律体系乃至政府治理面临的同样问题。在一些学者看来，这个过程并不乐观。我们似乎进入了一个锁定的均衡，就像罗伊说的，强度的路径依赖，或者像法经济学的学者说的，第三层次的、不可避免的生殖错误的路径依赖，很难跳出来。例如，一些学者悲观地认为，中国的改革是一个从“采邑”到“宗法”的过程，不可能过渡到真正的市场。[19]

如果你试图克服不可避免的错误，如果你试图完成公司法的演进，如果你摆脱了路径依赖，那还有什么样的改革路径呢？毕博肖克和罗伊认为，在并不严重的路径依赖中，有几种方法可以实现集体选择的逻辑与社会最优化的重合。(1)科斯谈判，如果各方能够以较低的交易成本通过谈判分享转轨带来的收益，那么基于利益集团的寻租行为就会减少，转轨中的不合作问题就会得到克服。但科斯的这个世界离现实太远，在中国的现实中，意味着来自权贵的寻租，会导致更大更长期的无效率；(2)减租，即通过强有力的变革来消除维护原有规则的既得利益者的租金，但这是很困难的，至少如何产生这种可用的新规则是个问题；(3)公众意识的塑造和前面的困难一样。在一个缺乏共识，没有类似于投票机制的共识求和机制的社会，如何实现公众意识？仅仅依靠知识精英的号召力是不可能的，知识精英的筛选机制也很难保证出现有利于转型的公众意识。[第页]

为了试图克服公司法的路径依赖，甚至是整个法律制度的路径依赖，我们还是要回归进化论。进化理论的动因在于产品市场和资本市场的竞争，造成了公共当局的压力，迫使规则趋向市场优化。演化理论中发展起来的规制竞争理论认为，公共机构之间的竞争将减少不合理和自由化的规制，促进规则的优化。

这事实上正是现代公司法的历史所证明的：通过分权化的公司法供给模式，美国的公司法较早地进入了现代公司法模式。这种竞争的动力在中国已经开始出现，比如周边不同的证券交易所对中国公司上市的吸引，不断涌现了H股公司，红筹股公司，准红筹股公司，等等，这就迫使证监会、外资局和发改委不断改变规则，逐步放开。这种在证券法上已经出现的竞争，在公司法也应当通过对司法权的下放，比如允许各地创制自己的公司法司法解释规则，允许证券和公司领域中的私人仲裁，允许资本在各地的自由流动和自由注册来实现。尤其是中国现在本身具有的多元法律体系的优点，大陆的大陆法系，香港的英美法系，以及澳门的法国法系，允许公司在这些法域的规则中进行选择，比如将香港变成中国的"特拉华",用更强有力的进化竞争，推动公司法规则的优化，才能真正解决公司法进化的路径依赖，早日向现代公司法转轨。

注释：

[1]见亨利汉斯曼赖尼尔克拉克曼。《公司法历史的终结》,乔治敦法律杂志，第89卷，2001年，第439-468页。

[2]见施米特霍夫先生，股份公司的起源，多伦多大学法律杂志，第3卷，1939-1940年，第74-9页6、93-94。

[3]见迈克尔洛宾，法国和英国的公司身份和有限责任：1825-67年，英美法律评论，第25卷，1996年，第397-440页。

[4]见莫里斯迪克斯，充足的风险资本：对独立公司利益的考虑，《西北大学法律评论》,第53卷，1958-1959年，第478-49页4、478,第479-480页。

[5]见詹姆斯考克斯和托马斯李哈森，考克斯哈森论公司：包括从事商业活动的非公司形式。第一卷，纽约：阿斯彭出版社，第91页

[6]见拉里E里布斯坦有限责任的放松管制和合伙企业的消亡》,华盛顿大学法律季刊，1992年，第417-475页。

[7]见拉斐尔拉波塔、弗洛伦西奥洛佩斯德硅烷、安德鲁施莱弗和罗伯特毗湿奴。法律与金融，政治经济学杂志，1998年第106卷，第1113-1155页。

[8]见约翰咖啡，作为历史的未来：公司治理全球趋同的前景及其影响，西北大学法律评论，第93卷，1999年，第641-708页。文献众多，兹不一一引述。

[9]类似的争论也在民法典的制定过程中出现，比如参见蒙那代里："关于中国民法典编纂问题的提问与回答：以民法典的结构体例为中心",(中外法学)2004年第6期。

10卢西恩艾尔贝布丘克和马克J罗，公司所有权和治理中的路径依赖理论，斯坦福法律评论，1999年第52卷，第128-170、156页。

[11]见克劳斯海涅和沃尔夫冈克伯，欧洲公司法、管制竞争和路径依赖，《欧洲法律和经济学杂志》,第13卷，2002年，第47-71页。