上诉人赣州高速公路有限公司(以下简称赣高公司)、江西省临川建筑安装工程总公司赣定高速公路标段项目部(以下简称标段)因与被上诉人李发生施工合同纠纷一案，不服定南县人民法院(2007)二初字第107号民事判决。我院依法组成合议庭审理了此案，目前庭审已经结束。
一审法院经审理查明，被告赣高公司于2004年4月7日与广东省第五建筑工程公司(以下简称广东吴健)签订(终止合同协议书)后，原告为被告丁刚高速公路3号楼标注南收费站工程，直至工程竣工。但2004年4月20日，原告与被告房建一标段签订合同，承包工程为：承担定南收费站2区部分施工任务。合同约定：“乙方(原告)为唯一核算单位，乙方在扣除向项目部(被告房建一标段)支付的利润、管理、税费和费用后，自负盈亏。合同单价：招标清单单价为标底，结算价格为甲方与乙方结算的依据”在工程竣工结算期间，两被告之间进行了结算，工程总造价870874万元，扣除原告应缴纳的税费29261.36元、管理费69669.92元、质量保证金42543.7元，剩余工程价款原告预先借款项目及材料时扣除利息9800元。但原告对两被告的工程款结算价格有争议，原告对工程款和材料款预付款没有争议。经过双方当事人的质证，法院确认了这一事实。
2、根据各方陈述及提交的证据，鉴于本案争议焦点，庭审中，原告对两被告的和解价格提出异议，要求重新鉴定，但两被告未提出鉴定机构。根据原告的申请，法院委托定南县郑泰司法鉴定中心进行鉴定，原告预交鉴定费9000元。随后，鉴定机构的鉴定人、原告及被告房建I标段的代理人对施工现场进行了现场勘查，并于2007年12月28日出具了鉴定结论。根据鉴定结论，被告赣高公司与房建一标段结算办公楼等13项工程项目及材料存在差价299132.34元。经当庭质证，原告未提出异议，但两被告对鉴定结论提出异议，认为不符合《上海市经济合同律师法》的规定，违反法定程序，与原告的结算价款已经过建设审计部门审计。
对于本案的争议焦点和鉴定结论，一审法院根据当事人的陈述，作出如下判决：
鉴定结论所要解决的实际问题，即本案争议的焦点，是一种诉讼证据，不作为认定案件事实的依据。应当经法院审查核实，能够真实反映案件事实，程序合法的，才能作为认定案件事实的依据。对于被告违反法定程序的行为，在本案审理过程中，原告要求重新鉴定后，两被告仅提出结算价款已经过建设审计部门审计，在原告要求重新鉴定时未提出异议或选择鉴定机构。原告支付鉴定费后，鉴定机构的鉴定人还邀请原告及被告住建一的代理人到现场勘察，当时未提出异议。因此，
一审法院认为，被告赣高公司与广东吴健签订(终止合同协议)后，广东吴健于2004年3月24日主动退出并停止赣定高速公路房建工程的全部施工。被告赣高公司将定南收费站办公楼等工程交由原告李施工，并在施工期间支付了一定的工程款，故该工程由原告竣工交付。虽然双方没有书面合同，但从其形式上可以说明已经形成了事实上的合同关系。但因原告不具备相应资质的建筑企业，被告赣高公司与江西临川建安总公司订立合同。后来，被告与原告签订了第一份房屋建筑投标合同。从整个工程的合同订立情况来看，先是被告赣澳公司与广东吴健订立了施工合同，后被告赣澳公司与江西临川建安总公司订立了施工合同，但两被告之间并无施工合同，原告已经进场施工。这说明合同是对整个施工过程的正式补充。同时，在审理过程中，被告房建I标段也提出其不是独立的民事主体，足以证明被告房建I标段不具备被告的主体资格。所以合同对双方没有约束力，无效。被告对建筑I标段收取的不合理费用应依法返还，原告本人无过错。承包工程已验收交付多年。从其结算价格来看，虽然价格经过了相关部门的审核，但价格审核和选择鉴定机构并未征求原告的意见。故双方对工程价款存在分歧，故法院受理了原告对工程价款的重新鉴定申请。支持原告要求两被告支付扣除不合理工程款等不合理费用的诉讼请求。原告提出返还工程质量保证金的问题。从原告的建设工程来看，已经竣工多年，交付使用。另外两方没有约定质量保证金的返还期限，其负责的建设工程也没有出现过质量问题。现原告要求返还质量保证金的请求符合《上海市经济合同律师法》的规定，应予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十条第一款、第二百七十九条、第六十四条之规定，判决被告赣州高速公路股份有限公司于本判决生效之日起一个月内向原告李支付工程质量保证金43543.70元，并扣除原告工程价款差额190226.40元。二、江西省临川建筑安装工程公司赣定高速公路一标段项目部于本判决生效之日起一个月内支付工程款108，905.94元、管理费69，669.92元、剩余工程款6，674.62元，共计185，280.48元。三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费8818元，鉴定费9000元，共计17818元。原告李负担3000元，被告赣高公司负担8000元，被告一标负担6818元。未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人赣澳公司上诉称，原审判决认定上诉人赣澳公司向被上诉人移交定南收费站办公楼等其他工程存在错误。上诉人赣高公司将上述工程发包给江西省临川建筑安装工程总公司(以下简称临建公司)，临建公司为此专门负责组建项目部。后来，项目部将工程转包给了被上诉人。上诉人赣澳公司从未与被上诉人有过任何联系。本案有两份上海市经济合同，一份是上诉人赣高公司与临时建筑公司之间的施工合同关系，另一份是房建一标段与被上诉人之间的分包上海市经济合同关系。根据合同相对性原则，上诉人赣高公司与我标段房建已结算工程款并支付工程款，原审判决根据另一份鉴定结论增加工程价款，违反了《上海市经济合同律师法》的规定。同时，原审判决上诉人赣高公司向被上诉人返还工程质量保证金及预借工程款利息，违反了上诉人赣高公司与住建一标的合同约定。此外，一审法院违反法定程序，未依法通知双方协商确定鉴定机构。勘察现场时未依法通知上诉人赣高公司，评估机构进行评估所依据的工程图纸及相关证据未得到上诉人确认。请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。[第页]
上诉人房建一标上诉认为：上诉人房建一标不具备诉讼主体资格，本案省略了临时建筑公司。在实际施工中，上诉人房建I标段代表临时建筑公司实施具体工程行为，属于职务行为，民事责任应由其主管单位承担。被上诉人作为个人，不得要求结算工程款，只能按照国家定额结算劳动报酬。原审判决支持本案工程差价结算，缺乏上海市经济合同律师法和事实依据，且委托鉴定机构时未征求两上诉人意见，且上诉人赣高公司在现场勘查时不在场。原审判决不当的，请求二审法院依法撤销原判，改判发回重审或者驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人李辩称，上诉人赣高公司与被上诉人之间存在事实上的施工合同关系，有(2006)赣字第14号民事判决书为证，在工程竣工后，上诉人赣高公司以方便结算为由，要求被上诉人附上上诉人房建一标段的名称，否则不予办理结算。由此，被上诉人与上诉人房建一标段签订了(合同)，上诉人赣高公司与上诉人房建一标段签订了(房建一标段补充协议(1)).这两份协议是两上诉人合谋损害被上诉人权益的产物。两上诉人的结算价格相比配额整体下降了31%以上，部分项目甚至下降了67%。按照这个和解方案，被上诉人将会造成巨大的损失。另外，上诉人房建一标段不存在管理工程施工的问题，要求被上诉人支付管理费没有依据。上诉人赣高公司对实际施工方的付款责任依据是《上海市经济合同法》，扣除的工程质量保证金应返还给被上诉人。同时，当发包人拖欠大量工程款时，要求施工方承担已支付工程款的利息是不合理的。上诉院I，标有固定办公spa
二审期间，上诉人赣高公司向本院提交了以下证据1、临建公司复印件(工程量清单汇总表)；2、广东吴健副本(工程量清单汇总)。需要证明施工单位在投标时在定额的基础上有一定比例的下浮，其中本案涉案项目原中标人广东吴健下浮幅度为20%，临建公司下浮幅度为16.4%，上诉人赣高公司最终按照下浮幅度16.4%与临建公司结算。上诉人房建一标对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议，被上诉人李对其真实性、合法性无异议，本院确认其真实性、合法性。因上述证据与本案处理相关，本院认可其关联性。
我院对三方的询问笔录。
经二审审理查明，2003年6月5日，广东省吴健与深圳市华安建设投资集团有限公司(以下简称华安公司)签订(合作协议)，约定双方共同投标江西赣定高速公路房建三标段建设工程。同年6月9日，广东吴健报价在定额基础上下调20%，中标后与上诉人赣高公司签订合同。同年10月29日，华安公司将上述项目移交给深圳市龙岗伟发企业发展有限公司(以下简称伟发公司)进行施工，双方签订了合作协议。同年11月18日，威发公司将赣定高速公路三标段定南收费站标点工程移交给被上诉人李施工，双方签订了合作协议。同年12月30日，被上诉人李开始施工。2004年3月28日，赣定高速公路工程建设指挥部前线指挥部下发了一份(广东省第五次施工退出工作会议纪要)。同年4月7日，广东吴健与上诉人赣澳公司签订协议。被上诉人李就定南收费站办公楼及配电室工程款问题，向一审法院提起诉讼，要求广东、华安公司、威发公司及上诉人赣高公司支付工程款及履约保证金共计105496元，并赔偿损失3万元。经审判委员会讨论决定，一审法院作出(2005)第26号民事判决，上诉人赣高公司于判决生效之日起一个月内向被上诉人李支付所欠工程款。上诉人赣高公司不服提起上诉，本院作出(2006)民初字第14号民事判决，维持原判。后上诉人赣高公司将定南收费站办公楼及配电室工程交付被上诉人李继续施工。由于被上诉人李不具备承接该工程的相应资质，上诉人赣高公司要求他以被上诉人的名义承建我标段的房屋。同年4月12日，上诉人赣高公司与江西临川建筑工程总公司(以下简称临建公司)签订房建一标段补充协议(一)，约定临建公司承接房建三标段剩余工程，工程款在定额基础上核减16.4%。同年4月20日，上诉人房建一标段与被上诉人李签订合同，双方约定合同单价以投标清单中的单价为准，最终结算价格为上诉人房建一标段与业主的结算单，作为上诉人房建一标段与被上诉人李的结算依据。被上诉人李支付给上诉人的房建一管理费按结算总价的8%计算，从工程款中扣除。定南收费站办公楼于2004年7月30日竣工，配电室于2004年8月28日竣工。办公楼和配电室已通过验收，并已交付使用。2004年4月28日和6月14日，上诉人赣高公司支付被上诉人李工程款共计20万元。后被上诉人与上诉人就工程款结算发生纠纷，被上诉人诉至法院处理。经被上诉人申请，一审法院委托定南县郑泰司法鉴定中心对本案争议工程的造价进行了鉴定。因一审法院未依法通知双方协商确定鉴定机构，未依法通知上诉人赣高公司参与现场勘查，两上诉人对一审鉴定程序及结论提出异议。
庭审中，经被上诉人申请，赣州东升会计司法鉴定所受法院委托作出赣东司鉴字[2008]第16号(司法技术鉴定书)，鉴定结论为一、定南收费站办公楼土建及排水、道路硬化混凝土涵洞、钢筋混凝土清水池、网架钢筋混凝土立柱、混凝土围栏、值班室土建、值班室装修、电动门。车库、泵房、配电室土建装修工程有3个人孔(1800 1800 1200)(不包括砖砌、垫层和1个人工开挖)，DN114镀锌钢管埋深655.57米。以上工程适用于(全国统一建筑工程基础定额江西省单位计价表)(2001版)和(江西省建筑装饰工程)。二、混凝土道路土方、涵洞基础、清水池毛石护坡、收费棚 114钢管等四项争议工程造价27，305.30元，其中涵洞基础工程9，053.59元。混凝土道路土方、清水池片石护坡、收费站 114钢管工程由李施工，涵洞基础未施工，混凝土道路土方、清水池片石护坡、收费站 114钢管工程总造价为18，251.71元。[第页]
另查明，两上诉人之间和解的本案工程总造价为943434元。上诉人房建一标与被上诉人李结算工程款共计870874元，其中双方无争议的22个项目为107839元。另外，被上诉人李的窨井建设费用为4250元；DN114镀锌钢管埋深655.57米，两上诉人结算该工程造价68310元，按定额结算为83056元。被上诉人李和上诉人的房建一标段均已施工。上诉人房建一标段已向被上诉人李支付了工程款754，450元。上诉人赣高公司从被上诉人李的工程款中扣除利息9800元。若按定额计算本案工程款，则工程款总额为1114525.20元(18251.71元、988434.49元、107839元)，两上诉人结算的工程款总额943434元与按定额计算的工程款总额1114525.20元的比例为84.64%(943439
我们认为(最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用上海市经济合同律师法的解释)第一条第一款第(一)项规定，承包人未取得施工企业资质，其签订的施工合同无效。被上诉人李系自然人，非具有相应资质的施工企业，与上诉人房建一标签订的合同无效。该《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。”广东吴健在配额的基础上中标20%。广东虽然退出了工程合同，但可以证明被上诉人李施工的工程款结算是在定额的基础上下调的。两上诉人约定工程款结算在定额基础上减少16.4%，双方结算时实际减少比例为定额基础上的15.36%。故被上诉人李主张两上诉人合谋损害被上诉人权益的主张与事实不符，其主张工程款应以定额为基础计算的主张，本院不予支持。被上诉人李、上诉人房建一标应参照合同结算工程价款，包括扣除预借工程款利息。但双方约定上诉人房建一标向李收取管理费，无《上海经济合同》的法律依据，本院不予支持。工程质量保证金43，543.70元已到期，不应从支付给被上诉人的工程款总额中扣除上诉人房建I标。DN114镀锌钢管埋深655.57米，由上诉人房建标段和被上诉人李共同施工。由于钢管是被上诉人李购买的，工程价款68310元应由被上诉人李分摊5万元，被上诉人房建标18310元。窨井工程费用4250元，上诉人同意在房建一标段支付给被上诉人，本院予以支持。上诉人还应支付上诉人李房建一标工程款137162.64元(870874-754450-2961.36 50004250).上诉人赣澳公司应向被上诉人支付混凝土道路土方、清水池毛石护坡、收费棚 114钢管三项工程的工程款共计18251.71元。被上诉人李要求两上诉人支付拖欠工程款的利息。原审被上诉人李无此主张，本院不予审理。上诉人房建一标段不仅有自己的组织机构，而且有上诉人房建一标段名称的印章，独立签订和履行合同，有自己可支配的财产，能够独立承担民事责任。因此，上诉人在实体上具备其他组织的条件，但未按照《上海市经济合同律师法》的规定履行登记手续，未取得《上海市经济合同律师法》规定的其他组织的资格。因为上诉人实质上具备其他组织的条件，可以以自己的财产承担民事责任。这种未登记的其他组织进行的民事活动，在发生诉讼时，根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第四十九条规定，“法人或者其他组织应当登记而未登记，即以法人或者其他组织的名义进行民事活动，直接责任人作为当事人。”规定，上诉人房建一标具有本案诉讼主体资格。如果原审判决事实不清，适用上海市经济合同律师法，处理不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项之规定，判决如下：
: 01
四、驳回被上诉人李的其他诉讼请求。
上述款项仅限于上诉人赣澳公司和被上诉人房建本人在收到本判决书后五日内支付。逾期的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8818元，二审案件受理费8959元，鉴定费3万元，共计47777元。上诉人赣澳公司承担2万元，被上诉人房建一标段承担18055元，被上诉人李承担9722元。
