一、提存概述
(一)代管的概念
提存是指当债务的标的物因债权人原因不能交付给债权人时，债务人可将标的物交由提存机构消灭债务的制度。[1]
债务的履行往往需要债权人的协助。债权人拒绝承兑或者无正当理由不能承兑的，虽然债权人应当承担迟延承兑的责任，但债务人的债务因其不履行而不能消灭，债务人仍处于债务的约束之下，极不公平。为了解决这一问题，在罗马法时期，当债权人拒绝接受时，允许债务人放弃标的物，免除债务。但这一规定不利于经济发展，于是后来建立了提存制度，即当债权人拒绝接受或不能接受标的物时，债务人可以将标的物提交有关当局，从而免除债务。在现代民法中，代管通常被定义为债务消灭的原因。[2]我国(合同法)将提存作为合同权利义务终止的原因。
(二)中国代管制度的演变
如上所述，早在罗马法时期，提存制度就已产生。那么，代管制度在中国是怎么发展起来的呢？中国在20世纪50年代有存款制度。1981年制定的《经济合同法》第十九条第四款规定：“定作方超过收取期限六个月未收取农作物的，承包方有权将农作物出售，所得价款在扣除报酬和保管费后，以定作方的名义存入银行。”1988年，最高人民法院《关于执行若干问题的意见》(试行)第104条正式将提存定义为债的消灭原因。1987年，司法部通知北京、上海等四个城市试行存款公证业务，1990年又通知它们普遍开展这项业务。1995年，司法部颁布(存款公证规则)，对存款的有关事项作了具体规定。[3]此后，1999年(合同法)从提存的构成要件、提存后的通知、提存的效力、提存的接受等方面对提存制度进行了进一步规范，使提存制度正式进入统一合同法。
(3)托管的法律关系结构
提存中的法律关系主体由三方构成，即存款人(债务人)、提存部门和债权人。因此，代管法律关系实际上是由存款人与代管部门、代管部门与债权人、存款人与债权人三组具体法律关系构成的。
那么，每笔存款的法律关系是什么性质的呢？首先，就存款人与债权人之间的关系而言，是一种私法上的法律关系，存款的目的也是为了消灭债务人与债权人之间的关系，所以毫无疑问，存款存在私法关系。其次，提存部门是国家设立的机关，接受提存的标的物并返还债权人保管是公法义务；毫无疑问，债权人与寄存人之间的法律关系因寄存人的介入而被破坏，因此提存具有公法上法律关系的因素。因此，存款人与债权人的关系是私法关系，他们与存托部门的关系是公法关系。[4]
二、提存的原因
存款的构成要件包括：必须有合法的存款人(主要要件)；有正当的存款理由(条件)；提存中的标的物与合同标的物一致，适合提存(标的物)。其中，法定存款事由是核心要素。根据《合同法》第101条和(提存公证规则)的规定，提存原因可归纳如下：
(一)债权人无正当理由拒绝接受的。
债权人拒绝受领是指债权人无正当理由不按照清算期间受领。[5]拒绝接受或未能接受拟议付款的债权人应对迟延承担责任。存款的原因必须是债务人支付了现实的付款，和
债权人下落不明包括债权人不清、地址不明、债权人失踪、无监护人，比宣告死亡的“下落不明”范围更广。[7]债权人的失踪使债务人无法履行，即使履行也达不到合同保护其合法权益的目的，所以允许债务人提存。
(三)债权人死亡或者丧失民事行为能力，尚未确定继承人或者监护人的。
在债权人死亡或者丧失行为能力，尚未确定继承人或者监护人的情况下，债务人失去受益人，或者即使履行未能达到合同目的，为了使债务人摆脱这种困境，也允许债务人提存。
(四)法律规定的其他情形。
《担保法》第四十九条第三款规定，抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿或者向与抵押权人约定的第三人提存。第五条第二项(提存公证规则)规定，债权人不在债务履行地，不能在债务履行地收取的，债务人可以申请提存。[8]当然，这是以担保为目的的存款，不同于直接用于清偿债务的存款。
三、提存的主体
提存的主体，又称提存方，包括存款人(债务人)、提存对象(债权人)和提存部门。提存人是指为履行偿还义务或担保义务而向提存部门申请提存的人，是提存债务的债务人。我国(提存公证规则)规定存款人为“履行还款义务的人”，自然包括第三人。当然，提存是一种法律行为，存款人在存款时必须具备行为能力，此时的提存意思表示必须真实。提存受让人是指提存债务的债权人或其代理人。
提存部门是指国家设立的接收并保管提存物品，并根据债权人的要求将提存物品返还债权人的机构。我国(存款公证规则)规定是公证处。[9]具体办理存款业务的公证处是债务履行地的公证处。[10]公证处应指定一家银行开设存款账户，并准备专用设备保管有价证券和贵重物品或租用银行保险箱。[11]但有些法律规定，在加工合同中，债权人所在银行可以办理存款事务。法院指定的银行、信托局、商会和仓库经营者也可以办理存款业务。在外国，法院一般都有专门的托管机构。在东欧的一些国家，保管机构是公证人。[12]
四、提存的客体
提存中的标的物，理论上也称为提存中的标的物，是指债务人按照约定应当交付的标的物。存款应根据债务的原用途进行，否则不会发生债务消灭的效果。因此，债务人在提存时，不得将与合同不一致的标的物交付给提存部门，换言之，提存的标的物必须与合同的标的物一致。否则就是违约，不是定金。第十三条(提存公证规则)规定，提存标的物与债务的标的物(客体)不一致或者提存时难以确定是否一致的，提存部门应当告知寄存人。如果提存接受人因此拒绝接受提存标的物，则不具有提存效力。如果存款人仍要求存款，公证处可以办理存款公证，并记录上述情况。[13][第页]
提存的标的物仅限于适合提存的标的物。适合存款的标的物包括货币、有价证券、票据、提单、权利证书、贵重物品、不动产、抵押物(黄金)或其替代品，以及其他适合存款的标的物。[14]
如果标的物不适于提存，根据我国(合同法)的规定，债务人可以依法拍卖或者变卖标的物，提存所得。[15]2009年(合同法解释(二))第25条进一步确认了这一点，规定根据合同法第101条，债务人向提存部门交付合同标的物或者拍卖、变卖标的物所得价款的，人民法院应当认为提存成立。提存成立的，视为债务人已经履行了提存范围内的债务。通常有三种物体不适合存放：体积过大的东西，如煤、石、草、木、陶瓷等；易损坏、易丢失的物品，如鲜鱼、难饲养的动植物、易消耗、易燃易爆的物品；(3)存款成本太高的东西。[16]
五、提存的方法
存款的方法也是存款的程序。根据中国的规定(提存公证规则)，提存的方式可以概括如下：
(一)寄存人应当向寄存机关提出申请。
寄存人应当在交付寄存标的物的同时提交寄存申请。存款申请书应当载明存款人的姓名、存款的名称、种类和数量、债权人的姓名和地址。此外，存款人应当提交债务证据，证明其所存之物确为债务标的物；寄存人还应当提交因债权人迟延提货或者下落不明导致债务人不能履行的证据。有法院或仲裁机构裁决书的，也应一并提交。其目的是证明其债务已符合托管要求，以便托管部门决定是否批准托管。
(2)承兑和托管
代管部门应当自收到申请之日起3日内作出受理或者不予受理的决定。不予受理的，公证处应当告知申请人不予受理的复议程序。[17]提存部门经审查确定存款人具有行为能力，意思表示真实，所存债务真实合法。[18]有提存事由，提存对象与合同标的一致，符合管辖规则的，应当准许提存。提存部门应当接受提存标的物并登记备案。对于不能提交给代管部门的标的物，代管部门应当派人到现场进行现场验收。受理时，申请人或其代管代理人应当在场，代管部门工作人员应当制作受理记录。验收记录应记录货物的时间、地点、方式、参加人员、数量、种类、规格、价值、存放地点和存放环境。验收记录应提交给寄存人核实。代管部门工作人员、寄存人及其他有关人员应当在验收记录上签名。对于难以接受的标的物，代管部门可以保全证据，并在笔录、证明中注明。对经验收后存放的标的物，应采取封存、委托、代管等必要的保管措施。对于易腐、易燃、易爆等物品，提存部门应当在保存证据后由债务人拍卖或者变卖，并提存价款。[19]
(3)通知代管的收货人。
根据我国(合同法)第一百零二条规定，寄存人应当将寄存事实通知受托人，即“标的物寄存后，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人，但债权人下落不明的除外”。可见，合同法规定的通知义务人是债务人。但债务人(寄存人)通知有困难时，第十八条(保管公证规则)规定，因偿还目的难以通知寄存人的，保管部门应当自寄存之日起7日内书面通知受托人，告知其提存标的物的时间、期限、地点和方式。[20]代管的收货人不明或者下落不明、地址不明的，代管部门应当自代管之日起60日内公告通知。公告应当在有关报刊上刊登
(a)存款人和收货人之间的效力。
存款人(债务人)或必须清偿债务的人将债务的标的物提存后，无论债权人是否接受，债务均依法消灭。根据第十六条(存款公证规则)的规定，货币存款的，以现金或支票交付存款部门之日或存款转入存款账户之日为存款日。寄存的物品需要验收的，以寄存部门验收的日期为寄存日期。不需要验收的有价证券、提单、权利证书或者物品，以实际交付保管部门的日期为保管日期。[22]存款人的债务自存款之日起消灭，存款受让人无权要求存款人清偿。
提存期间产生的孳息归提存接受人所有。[23]寄存人取回寄存物的，孳息归寄存人所有。[24]提存标的物的价款，除维护费用外，应当存入提存账户。[25]
需要注意的是，提存是债务消灭的原因，但何时消灭债务颇有疑问。在这方面，民事立法和民法理论并不一致。日本民法和瑞士债法采用的是债权自然消灭的提存理论；[26]德国民法认为，提存仅作为对抗债权人请求的抗辩而发生，只有当寄存人丧失了对提存对象的取回权时，才能追溯到提存时。[27]我国(合同法)只规定了合同权利义务因提存而终止，但何时终止并不明确。按照学界的通说，提存必须有法律上的原因，否则不具有提存的效力，因此应认为债的关系从提存中消灭。但当因错误或提存原因而消灭的事实寄存时，应认为提存原因不成立或消灭，提存效力不发生。寄存人有权要求返还寄存的物品，所以债务不消灭。[28]
此外，定金的所有权因定金而转移给债权人。提存中的标的物为特定标的物时，提存部门取得对其的占有权，在债权人要求时，提存部门有义务将占有权转移给债权人。当存款不定期时，台湾省内不少学者认为此时的存款具有消费者信托的性质。存款部门将原存款交付给债权人时，不必交付，可以用其他同类、同质、同量的物代替，故其所有权在存款时转移给存款部门，再转移给债权人。[29]
(2)存款人与存管部门之间的效力
根据上述代管关系的法律结构，可以看出，寄存人依法向代管机构提交标的物，二者之间产生公法上的法律关系。依照法律规定，寄存机关有保管寄存物的义务。因为存款的保管费不是由存款人承担，所以不同于通常的委托合同。
合同标的物提存后，提存人能否提取定金取回标的物？法律规定因国家而异。《德国民法典》采用自由召回原则，禁止召回除外。相反，中国台湾省则采取禁止召回原则，召回例外。[31] mainland China采用禁止检索原则。根据(存款公证规则)的规定，存款人有权请求存款部办理存款业务，存款部有义务予以存款。存款人可以凭人民法院的生效判决、裁定或者所存债务已经清偿的公证证明取回存款。提存人书面向公证处表示放弃提存权的，寄存人可以取回提存物。寄存人取回寄存物的，视为未寄存。由此产生的费用应由乙方承担
1.提存人可以随时收取定金，但提存人欠债务人到期债务的，在提存人未履行债务或者未提供担保前，提存部门应当根据存款人的要求拒绝收取定金。自提存之日起5年内不行使的，提存债权消灭，提存扣除提存费后归国家所有。[33]
2.受托人接收提存标的物时，应当提供身份证明、提存通知或者公告、相关债权证明，并承担因提存而产生的费用，但当事人另有约定的除外。代管的收货人有对待付款义务的，应当提供履行对待付款义务的证明。委托他人代理的，还应当提供有效的授权委托书。由其继承人领取的，应当提交继承公证书或者其他有联系方式的法律文件。[34]
3.提存期间，提存标的物毁损、灭失的风险由提存接受人承担。[35]
4.提存部门有权利和义务将标的物提存。提存部门应当采取适当措施妥善保管提存标的物，防止毁损、变质或者灭失。因代管部门的过错造成毁损、灭失的，代管部门应当承担赔偿责任。[36]
5.代管部门可以拍卖不宜保存的代管物品，代管人未领取或者超过保管期限的，保留价款。以下物品保存期为6个月：不宜长期存放或会损害价值；6个月的仓储费用超过货物价值的5%。[37]
6.代管的存款单、有价证券、彩票等需要收取利息、承兑和奖励的，由代管部门代为收取或领取，所得本金和孳息在不改变用途的前提下，按照不损害代管收款人利益的原则处理。不能按原用途使用的，应当以货币形式存入代管账户。定期存款到期，原则上按原期限本息一并转存。股息、红利用于支付相关费用，其余部分存入专用存款账户。[38]
7.除非双方另有约定，托管费应由托管接收方承担。[39]提存费用包括：公证费、公告费、邮电费、保管费、鉴定费、提存费、拍卖费、保险费以及保管、搬运和运输提存标的物所发生的其他费用。在支付提存费之前，提存部门有权留置等值的提存标的物。[40]
8.代管部门不得挪用代管标的物，代管部门及其工作人员不得挪用标的物。除相应责任外，对直接责任人员追究行政责任或刑事责任。[41]
9.提存部门未按照法定或者当事人约定的条件支付提存标的物，给当事人造成损失的，提存部门应当承担连带赔偿责任。[42]
10 .符合法定或者约定的支付条件，代管部门拒绝支付的，主管司法行政机关应当责令其限期支付；给当事人造成损失的，代管部门应当承担赔偿责任。[43]
2008年秋冬——写于上海2009年春夏
(此部分约9500字，含注释)
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本文是笔者主编的高等政法院校系列教材(合同法)《合同法概论》第九章“合同的消灭”第四节“定金”。原著参见陆书元(合同法)，中国政法大学出版社2009年版。欢迎批评指正，并举例教学。特此说明。〕
【作者简介】
李，笔名阿庚，是北京师范大学民商法系教师
[2]《法国民法典》第1257条、《德国民法典》第372条、《瑞士债法》第92条、《日本民法典》第494条和《中国1929年民法典》第326条。此外，一些国家和地区不仅在民法中将提存规定为债的消灭原因，还制定提存法对提存制度作出详细规定。参见张光兴：《论债法》，法律出版社1997年版，第274-275页。我国(合同法)第101、102、103、104条都规定了提存，司法部也颁布了(提存公证规则)。
[3]参见张光兴：《论债法》，法律出版社1997年版，第275页。
[4]王家富主编：(中国民法？《民法债权》，法律出版社1991年版，第209-208页；张光兴：《债法概论》，法律出版社1997年版，第275页。这是中国学者的普遍理论。根据史尚宽老师的总结，代管的性质主要包括公法上的关系理论、公法上的国家处理非诉事件的关系理论、准第三人的契约理论和私法上的特殊契约理论。参见史尚宽：《债法概论》，中国政法大学出版社2000年版，第835页。
[5]对此，《合同法》第一百零一条第一款第一项使用的术语是“债权人无正当理由拒绝接受债务”，第五条第一项(提存公证规则)表述为“债权人无正当理由拒绝或者拖延接受债务的标的物”。学者讨论时通常用“延迟接受”或“延迟接受”。参见史尚宽：《债法通论》，中国政法大学出版社2000年版，第838页；崔建远编辑。(《合同法》)，法律出版社2007年版，第267页。
[6]我国(合同法)《分则》对此案也有提存的规定。例如，本法第三百一十六条(运输合同)规定：“收货人不明或者无正当理由拒绝提取货物的，承运人可以依照本法第一百零一条的规定提存货物。”；第三百九十三条(仓储合同)规定：“储存期间届满，存货人或者仓单持有人不提取仓储物的，保管人可以催告其在合理期限内提取。逾期不提取的，保管人可以提取仓储物；《经纪公司合同》第四百二十条第一款规定：“行纪人按照约定购买委托物的，委托人应当及时收到。经行纪人催告，委托人无正当理由拒绝接受委托的，行纪人可以依照本法第一百零一条的规定提存委托人第二款规定：“不能出卖委托人或者委托人撤回出卖，经行纪人催告，委托人拒绝提取或者处分的，行纪人可以依照本法第一百零一条的规定提存委托人。”
[page][7]刘凯湘(民法)，中国法制出版社，2004年，第530页。
[8]崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第267页。
[9]见第二条(存款公证规则)。
[10]见第4条第1款(存款公证规则)。
11见第8条。
[12]参见张光兴：《论债法》，法律出版社1997年版，第276页。有学者主张应建立统一的存管机构，法院是最合适的，中立公正，发生纠纷时便于执行。参见刘凯湘主编《合同法》，中国法制出版社2006年版，第220页。
[13]见第13条第2款(关于存款公证的规则)。
14见第7条。
[15]见《合同法》第101条第2款。这一条的措辞是“标的物不宜提存或者提存费过高”，但笔者认为提存费过高的物应当列入不宜提存的物清单。但学者们通常在著作中对两者进行区分，认为不适宜存放的东西包括水果、新鲜食品、爆炸物、化学品、药品等容易损坏或丢失的物品；过于昂贵而无法存放的标的物，例如，需要特殊设备或人工护理的动物。参见黄力：《民法债编概论》，中国政法大学出版社2002年版，第698-699页。需要注意的是，不适于提存的物，债务人可以提存价款的法律现象，在民法理论上称为“自助销售”。所谓自助卖，是指卖不适合代管的东西。如果付款不适合于代管，有损失或损坏的风险，或代管费用过多，清算人可向清算地的初级法院申请拍卖并交存其价款。这一制度早在罗马法中就已得到确认，旨在减轻债务人的监护责任，后德国民法典、瑞士债法、日本民法典和我国台湾省民法典中都有规定。参见史尚宽：《债法概论》，中国政法大学出版社2000年版，第843-844页。
[16]彭主编：《民法》(修订版)，中国政法大学出版社2007年版，第494页。
[17]见第10条第2款(关于存款公证的规则)。
[18]见第13条第1款。
19见第14条。
[20]国外许多国家规定寄存人应当通知债权人。我国台湾省现行《存款法》规定，存款机关依照民事诉讼法关于送达的规定，向债权人送达存款通知书。
21见第18条。
22见第16条。
[23]见《合同法》第103条。最高人民法院(关于执行若干问题的意见)第一百零四条规定，债权人无正当理由拒绝债务人履行义务，债务人将履行的标的物提存有关部门的，视为债务已经履行。提存费用由债权人承担。代管期间，财产收益归债权人所有，风险责任由债权人承担。
[24]见第22条第1款(存款公证规则)。
[25]见第22条第4款。
[26]《日本民法典》第494条规定：“债权人拒绝接受或者不能接受给付时，清算人可以提存标的物，为债权人清偿债务。”
[27]《德国民法典》第379条规定：“取回权未消灭时，债务人可以要求债权人取得定金的支付。”第三百七十八条规定：“定金的取回权消灭后，债务人的债务因定金而免除，如同在定金期间向债权人支付一样。”
[28]张光兴：(论债法)，法律出版社1997年版，第279页。
[29]详细论述请参见史尚宽：《论债法》，中国政法大学出版社2000年版，第843页。此外，关于所有权何时转移给债权人，日本学者有三种观点。第一种观点认为，当债权人表示有意接收所有权时，所有权即发生转移。第二种观点认为，当提存部门将提存物交付给债权人时，即转移了所有权。第三种观点认为，没有取回权时，交存时所有权转移；取回权存在时，取回权消失时所有权随之转移。参见孙：《民法债编总论》(下册)，三民书局1997年版，第820页。转引自张光兴：《债法通论》，法律出版社1997年版，第280页。
[30]《德国民法典》第376条规定：“债务人有权取回定金。有下列情形之一的，不得取回：债务人放弃取回提存的权利。(2)债权人对保管人说。(3)向第三方托管机构提交一份关于债权人和债务人之间的第三方托管是否合法的最终判决”。
[31]台湾省地区(提存法)第十一条规定：“寄存人证明其提存物因错误或者提存原因而灭失的，可以取回提存物。”可见，提存合法有效时，债权人不得收取标的物，寄存人不得取回提存物。但是，在上述例外情况下，寄存人可以取回提存物。参见刘春堂：《民法债的判断通则》，第226页。转引自张光兴：《债法通论》，法律出版社1997年版，第277-278页。
32见第26条。
33见《合同法》第104条第1款和第2款。需要注意的是，第21条(提存公证规则)规定这一期限为20年，明显过长，(合同法)规定的5年期限更为合适。此外，我国台湾省民法和德国民法规定为10年。
34见第23条。
[35]见第27条第2款。
[36]见第27条第2款。
37见第19条和第20条。
[38]见第22条第2和第3款。
39见《合同法》第103条。
[40]见第25条第2款和第3款。
[41]见第27条第1款。
[42]见第27条第4款。
[43]见第28条第1款。
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六、提存的效力
[1](民法债编)[2](中华人民共和国担保法)第四十九条[3](中华人民共和国合同法)第二十五条[4](中华人民共和国担保法)第九十二条[5](定金法)[6](中华人民共和国合同法)第一百零一条[7](中华人民共和国合同法)第一百零二条[8](中华人民共和国担保法)第三百七十二条[10 (《中华人民共和国担保法》)第三百二十六条[十二](中华人民共和国合同法)第三百一十六条[十三](中华人民共和国合同法)第三百九十三条[十四](中华人民共和国合同法)第四百二十条[十五](中华人民共和国合同法)第一百零三条[十六](解决民事法律债务的一般原则)[十七](中华人民共和国经济合同法)[十八(提存公证规则)第七条[二十四](债法概论)第三百七十六条[二十五](提存公证规则)[二十六](提存公证规则)[二十七](提存公证规则)[二十八](中国民法？民法上的债权] [29](提存公证规则)[30](提存公证规则)[31](提存公证规则)第二十二条[32](提存公证规则)第二十六条[33](提存公证规则)第二十一条[34](提存公证规则)第二十三条[35](提存公证规则)第二十五条[39](提存公证规则)第二十八条[40](提存公证规则)第四百九十四条[41](提存公证规则)第三百七十九条[第第三百七十八条【第四十三条】(最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行))
