案例内容
【案情简介】
2017年10月，马某拟在某购物广场引入餐饮品牌项目。因开店资金不足，马某请黄某出资50万元，并保证两年内退还全额出资款50万元。基于对马某两年退款保证的信任，2017年10月17日和10月25日，黄某向马某共支付了出资款50万元。2017年12月18日，马某注册“哈尔滨市某区XX餐厅”，营业执照记载：经营者马某，类型个体工商户，组成形式个人经营。2017年12月25日，马某（甲方）、黄某（乙方）、沈某（丙方）共同签订《合作协议》一份。约定合伙经营某购物广场XX餐饮品牌项目；总项目投资额约220万元，甲方出资100% ,甲方同意将该项目的部分股份出让给乙方和丙方，总出让额为80万元，乙方出资50万元，丙方出资30万元，做为该项目的投资股本。公司成立前的投资人约定：项目合作期间内乙方投资成本回收后甲乙丙三方按甲35%，乙丙65%比例分得利润，如投资收益超过180万元，甲分别和乙丙三方按50:50分配利润。《合作协议》第三条盈余分配与债务承担约定：“1.盈余分配：按照月度分配，每月利润按投资比例发放给乙方丙方指定账户，合作期五年（2017年11月1日-2022年10月31日）；2.债务承担：出资人（甲方）以出资额为限，对公司债务承担责任（含经营亏损补偿），公司以其全部财产为限对外承担责任；3.公司成立之后每月由经营公司定期向各股东提供财务报表，同时各股东有权利对公司的经营及财务收支进行核查；4.乙方丙方投资风险由甲方承担，如出现亏损关店甲方返还乙方丙方所有资金；如正常经营乙方丙方出资应在两年内回本，如未收回成本由甲方补齐投资资金，之后每月正常分红。”第七条违约责任第二款约定：“本协议履行中，甲方违反本协议之约定，须在该等情形发生之日起七日内，将乙方丙方自出资款全部退还，逾期未退还的按月千分之一标准向出资人支付利息，直至全部清偿为止”。第八条争议解决方式约定，“凡因本协议或与本协议有关的一切争议，如协商不成，提交哈尔滨仲裁委员会仲裁”。《合作协议》签订后，协议中约定的公司没有设立，当事人也没有设立合伙企业；共管账户也没有开设。沈某、黄某提供的资金用于XX餐厅马某个人经营。沈某、黄某没有参与XX餐厅的经营。2019年2月2日和9月16日，马某通过微信转账给黄某13,269元，用于履行《合作协议》中的“分红”义务。2020年5月29日，黄某的母亲代表黄某与马某通电话，索要投资款，未果。2020年8月24日，黄某向哈尔滨仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.马某还款50万元；2.马某支付违约金，按月千分之一计算，自2020年1月2日至提起仲裁申请之日（2020年8月24日）止，暂计3,916元，并按此标准给付自提起仲裁申请次日至款项付清之日止的违约金；3.马某承担仲裁费用。
【争议焦点】
（一）关于《合作协议》的性质和效力？
（二）关于马某是否应当返还黄某50万元本金？
（三）关于马某是否应当支付违约金？
【裁决结果】
（一）被申请人马某在收到裁决书之日起10日内给付申请人黄某借款本金50万元；
（二）驳回申请人黄某的其他仲裁请求。
【相关法律法规解读】
本案所涉合同关系成立于2017年，仲裁裁决时《中华人民共和国民法典》已经施行。仲裁庭参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》适用法律和参照司法解释。针对双方当事人的争议事项和黄某的仲裁请求，仲裁庭评断如下：
（一）关于《合作协议》的性质和效力
案涉《合作协议》第一条表明，双方合作的形式约定为个人合伙。个人合伙的法定基本特征是共享利益并共担风险，这在《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第二款以及《中华人民共和国民法典》第九百六十七条中都有明确规定。但是，《合作协议》第三条第二款和第四款明确约定投资风险由甲方马某单方承担，而且该协议内容以及协议实际履行过程中，也没有黄某和沈某对外债务承担连带责任的安排。协议中保底条款的约定，表明《合作协议》不具备合伙合同的基本特征。纵观本案《合伙协议》的内容以及签订协议后当事人的履约行为，可以看出马某从黄某和沈某处取得资金，用于马某个人的哈尔滨市某区XX餐厅的经营，并保证两年内二位出资人“回本”；出资人既不参加经营，也不承担风险，而是在确保回本的基础上获取“盈余分配”。当事人的该等权利义务安排，符合《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定的借款合同的特征。《合作协议》名为合伙实为民间借贷，应当适用有关民间借贷的法律规定裁决本案。协议中约定的“出资款”性质为出借款；协议中约定的“盈余分配”以及“分红”性质为借款利息。参照《合作协议》成立时有关民间借贷的的司法解释的规定，除了协议双方约定的“盈余分配”和“分红”获益率超过年利率24%的部分以外，《合作协议》其他内容符合《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定，仲裁庭未见无效情形，依法认定有效。
对于马某提出《合作协议》第三条保底条款无效的主张，仲裁庭认为，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一款规定，“联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。”本案当事人不具备联营合同的主体资格，所以不能依据该法或参照适用关于联营合同司法解释的规定调整本案合同关系。而且，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》“关于联营合同中的保底条款问题”，也将只投资不参与经营，不共担风险的情形认定名为投资，实为借贷，以借贷关系处理。马某就此节提出的有关认识《合作协议》性质和效力的观点错误，仲裁庭不予采纳。
（二）关于马某是否应当返还黄某50万元本金
黄某的第一项仲裁请求是根据《合作协议》第三条第四款的约定，要求马某还款50万元。该项请求在法律关系性质上属于清偿借款本金的请求。马某反对该仲裁请求，理由是该项请求明显违反《合伙企业法》第二十一条。清算是合伙人要求返还财产的前提条件，而本案双方当事人始终未对合伙期间的项目进行清算，黄某要求直接返还出资款明显缺乏事实根据和法律依据。
《合作协议》在第三条第一款中约定了“合作期五年”，又在第三条第四款中约定了“两年内回本”。由此对马某何时应当依照约定返还黄某的投资款即借款本金产生歧义。双方当事人对“回本”的真实意思陈述相互矛盾。马某的陈述是：“两年内回本”的含义是黄某、沈某取得的收益要达到各自投资的数额（黄某50万元，沈某30万元）；回本后，黄某、沈某的投资仍继续投入合作项目中，每年按协议的约定享受分红。黄某的陈述是：这里的“回本”是指“黄某、沈某二人收回各自本金（黄某50万元，沈某30万元）”的意思，不是“取得的收益要达到各自投资的数额”的意思。按照该项约定，在本金收回前（前两年），三方是不分配收取利润、没有收益的。“合作期五年”指的是返本两年返利三年。
仲裁庭认为，虽然当事人双方对《合作协议》相关条款的真实意思表示各自的陈述互相矛盾，但是不论哪一方的陈述为真，结合双方的实际履行状况判断，所得出的结论都是依法应当支持黄某第一项仲裁请求。理由为：如果马某的陈述真实，则是借款期限为五年（2017年11月1日至2022年10月31日），其中前两年马某应当支付给黄某的投资收益即借款利息约定为100%，年化利率为50%。参照有关民间借贷的司法解释，该约定超过24%年利率的部分不能得到支持，马某在此期间需要按照24%年利率支付“投资收益”即借款利息给黄某。马某实际履行支付了13,269元，按照两年统计，比例约为每年1.33%，没有足额支付合法幅度内的利息，构成违约。按照《合作协议》第七条第二款的约定，马某负有退还借款本金50万元的义务。如果黄某的陈述真实，则马某应当按照《合作协议》第三条第四款的约定，在“两年”届满时，自2019年11月1日起，负有返还黄某50万元借款本金的合同义务。
鉴于双方的不同陈述涉及借款利息权利义务的确定，超出了仲裁庭对本案的审理范围，所以在能够依法判断本案争点的前提下，对双方就《合作协议》有关条款意思表示的各自陈述的真实性不做确认。
（三）关于马某是否应当支付违约金
仲裁庭认为，本案没有适用法定违约金的情形，所以黄某提出第二项关于违约金的仲裁请求，应当适用约定违约金的规则予以审查裁决。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。黄某提出违约金请求的合同根据是《合作协议》第七条第二款，该款约定的是逾期利息而非违约金，尽管该款是关于违约责任的约定，但是违约金和逾期利息是不同的违约责任形式，二者功能并不完全相同，而黄某坚持要求对方给付违约金，不是逾期利息，所以仲裁庭既不能支持其没有合同根据的违约金请求，也不能脱离其仲裁请求另行裁决马某依约支付逾期利息，黄某此后如有相关逾期利息的主张，可另行依法提出。
【结语和建议】
尽管案涉《合作协议》第一条双方合作的形式约定为个人合伙，但是，第三条第二款和第四款明确约定投资风险由甲方马某单方承担，而且该协议内容以及协议实际履行过程中，也没有黄某和沈某对外债务承担连带责任的安排。协议中保底条款的约定，表明《合作协议》不具备合伙合同的基本特征。本案将只投资不参与经营，不共担风险的情形认定名为投资，实为借贷，以借贷关系处理。
合伙做生意在社会活动中非常普遍，一方出钱、一方出力，一定程度上弥补了独资经营的不足。但是如果签订的合伙协议中，约定了一方承担全部风险，一方保证收益等内容，则隐藏在合伙关系背后的真实关系是民间借贷。为了成为不担风险只享收益的“合伙人”，反而成为了不得不面临资金风险的债权人。合伙人必须共享利益、共担风险，如果不是建立在此基础上的合作或者合伙，并非为真正的合伙法律关系。
