案例内容
【案情简介】
为完成汉中某小区工程施工，2014年4月15日，湖北某公司西安分公司与申请人乙劳务公司订立劳务分包合同A，申请人劳务公司向湖北某公司西安分公司交纳50万元保证金（实际由挂靠人王某收取），并于2014年4月进场施工，于当年11月完成两栋楼主体工程。湖北公司一直未与申请人劳务公司进行结算，也未支付劳务费。
被申请人汉中甲建筑公司于2015年1月14日通过中标该小区同一工程，2015年4月18日，某建筑公司与申请人劳务公司签订劳务分包合同B，合同约定备案后生效。A、B两份劳务分包合同的施工内容重合。挂靠人王某用汉中甲建筑公司的材料专用章给申请人劳务公司出具了一份收取50万元保证金的收据（该50万元系由王某之前收取的50万元转化而来，被申请人未实际收取）。合同订立之后，申请人进行了部分施工，但被申请人一直未与申请人进行结算。申请人就两份劳务分包合同分别完成的劳务费用无法查清。2019年6月13日，王某对劳务公司提交的劳务费用预算表签字认可，同意结算，总价款为1982106.03元
另查明，在劳务分包合同订立之前的2015年2月12日，被申请人汉中某建筑公司向许某某（申请人劳务公司实际项目负责人）转账支付了100万元。
【争议焦点】
1.B劳务分包合同是否有效？
2.被申请人是否应当向申请人支付劳务费并退还保证金？
【裁决结果】
被申请人向申请人支付剩余劳务费并退还保证金50万元。
【相关法律法规解读】
当事人订立合同时可以附生效条件，合同自条件成就时生效。B劳务分包合同约定备案后生效，该合同未经备案，但已经实际履行。根据《合同法》第77条之规定，应当视为双方变更了生效条件，如果不存在导致合同无效的其他事由，应当认定合同有效。被申请人允许王某借用其资质订立施工合同，该合同的效力不影响其与劳务公司订立的劳务分包合同之效力。
《中华人民共和国建筑法》第66条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”该条仅规定了借用资质的行政法律责任。从挂靠关系的法律特征看，类似于《合同法》第四百零二条的隐名代理关系，根据《合同法》第四百零三条之规定，相对人有权选择向代理人或者委托人主张权利。本案中，虽然法律禁止挂靠行为，但允许相对人向被挂靠人主张权利符合公平原则，亦对出借资质者具有惩戒作用，故可参照《合同法》第四百零三条予以处理。而且，因挂靠关系的非法性，无论相对人是否明知均不影响其向挂靠关系的任何一方主张权利。
【结语和建议】
建设工程中借用资质的情形较为普遍，实践中通常按照合同无效予以处理，但对借用方、被借用方及相对人的权利义务没有明确规定。为了体现对借用资质的惩戒和对相对方的保护，应当赋予相对人的选择权。
我国建筑市场借用资质违法行为经常发生，现有行政处罚及民事合同无效制度尚不足以从根本上遏制借用资质行为。参照《合同法》第四百零三条的规定，不仅有利于保护相对人的利益，同时因加重了借用资质者的违法风险，有利于减少借用资质行为。
借用资质行为不仅违反《建筑法》，而且存在巨大的民事法律风险，建筑企业应当严格遵守法律规定，避免因出借资质造成重大损失。
