案例内容
【案情简介】
根据群众举报，茂名市茂南区市场监督管理局执法人员依法对茂名市某旅行社进行现场核查，发现当事人在其企业公众号“茂名市某旅行社”发布的商业广告推文涉嫌使用和变相使用了中华人民共和国国旗用于商业宣传。经查明，该旅行社于2019年国庆节前后在其微信公众号“茂名市某旅行社”发布标题为“国庆小长假~出游早早安排上啦”和“国庆温泉游 ， 御水古温泉邀您一起泡温泉”两篇商业广告推文，第一篇推文内的图片右上角描绘了视觉效果为飘动的红色底板和5颗黄色五角星，变相使用中华人民共和国国旗用于商业宣传。第二篇推文内的图片含有“国庆温泉游”等文字，其中“庆”字上方描绘了3杆五星红旗，该商业广告推文使用了中华人民共和国国旗作为商业宣传图片。
【调查与处理】
茂名市某旅行社使用和变相使用中华人民共和国国旗发布商业广告的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（一）项“广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；”的规定，构成了使用和变相使用中华人民共和国国旗发布商业广告的违法行为。
鉴于该旅行社违法行为被查处后，主动改正违法行为，减轻了危害后果，且违法行为未对社会造成重大影响及危害，在充分考虑到当事人有较深刻的悔改之意，茂名市茂南区市场监督管理局决定对当事人作减轻的处罚，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项、《广东省市场监督管理局关于行政处罚自由裁量权的适用规则》第十六条第（二）项以及第十七条第（二）项规定，决定责令当事人停止发布违法广告，处罚款100000元。
【法律分析】
本案的争议焦点在于：一是判断公众号的宣传推文是否为商业广告；二是如何认定广告推文中的图片使用的是中华人民共和国国旗；三是当事人申辩广告推文中的图片使用中华人民共和国国旗仅是为了烘托当时70周年国庆节的节日气氛，没有用国旗做宣传的意思，处罚过于严苛。
（一）关于当事人发布的广告推文是否为商业广告的问题。当事人提出观点，其创办的公众号仅是推荐和介绍旅游景点，重点在于介绍景区，而不是对自身进行宣传。茂名市茂南区市场监督管理局认为，本案的当事人主要经营业务为提供旅游服务，其创办公众号，然后在公众号上发布旅游相关的文章和图片，并留有旅行社的名称、联系方式以及相关旅游路线的价格，再通过互联网进行传播，让群众看到上述内容，达到宣传的目的，从而吸引到顾客。依据《中华人民共和国广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”的规定，可明显看出，当事人这种行为是非常典型的一种商业广告行为。因此，当事人在其企业公众号发布文章和图片的行为属于发布商业广告。
（二）关于如何认定广告推文中的图片使用的是中华人民共和国国旗的问题。当事人提出观点，其发布推文内的图片含有的为彩旗以及色彩元素，不是中华人民共和国国旗。对此，茂名市茂南区市场监督管理局认为五星红旗作为我国的国旗，我国每一个公民从小就被灌输这个基本的公知概念，而五星红旗的组成元素是五颗黄色五角星以及红色的旗面，以上基本的概念是我国每一个具备正常认知能力的公民都清晰知道的。而当事人在商业广告推文中使用的图片，分别直接描绘了含有旗杆的五星红旗，以及描绘了一块视觉效果为飘动的红色底板，一大四小的黄色五星画在该红色底板上。这种表现形式包含了我国国旗的全部基本元素，我国任何一个具备正常认知能力的公民都能辨识出此处描绘的是我国国旗。当事人所说其描绘的是彩旗，实属无稽之谈，因此，广告推文中的图片使用和变相使用了中华人民共和国国旗。
（三）关于当事人申辩广告推文中的图片使用中华人民共和国国旗仅是为了烘托当时70周年国庆节的节日气氛，没有用国旗做宣传的意思，处罚过于严苛的问题。五星红旗作为我国的国旗，为中华人民共和国的象征和标志，具有无可比拟的政治象征意义，是神圣不可侵犯的。我国每一位公民都应该维护国旗的尊严，尊重和爱护国旗。当事人在纯粹的发布商业广告的行为中，使用和变相使用中华人民共和国国旗都在一定程度上损害了国旗的尊严。商业广告与公益广告的定义划分明晰，烘托节日气氛，弘扬爱国主义精神，其目的应该是纯粹纯洁的，就应该以公益广告的形式进行宣传，而不是以掺杂的手法，装饰的形式，在商业广告中加入我国国旗，此种行为不可取。对于当事人的违法行为，《中华人民共和国广告法》有明确的处罚标准，本案符合法定程序，事实清楚，证据充分，定性准确，适用依据正确，处理恰当，不存在处罚过于严苛的说法。
【典型意义】
广告是自由的，是经营者一种很常见，也很有力的竞争武器，其通过不同的媒介，冲击受众的眼睛、耳朵，甚至心灵。一个成功的广告甚至能口口相传十年之久，广告的影响力实在无法估量。而被称为“史上最严”的《中华人民共和国广告法》颁布实施至今已有五年，有力约束了市场广告行为，为规范市场良好竞争环境提供了强有力的法律依据。但随着时代变迁，广告的表现形式也出现了更多花样，而互联网的广泛应用，网上的广告首当其冲。
本案中当事人在我国用户量庞大的“微信”app中注册建立微信公众号，在公众号发布与其业务相关的文章，此种行为成本低廉，传播效果却难以估量。我国部分群众对广告有抵触和防备心理，而当事人发布的部分推文，在推文前半部分一般描写景点的情况或者旅行者的心得，吸引浏览者继续观看，在推文末尾再宣传其本身的旅游服务，甚至部分推文通篇不提其自身提供的服务，仅在不断描述景点，而在描述时使用的语言多有《广告法》中明确禁止的用语。这种广告表现形式隐蔽，传播方便，制作成本极低，且具有一定的争议。执法人员认为，经营者每一个行为都应有目的，而往往其目的都是为了客流量，从而盈利。经营者创立公众号的目的，实际就是为了推广其销售的商品或提供的服务，而其花费时间精力维护公众号，更新撰写推文就是为了使公众号的关注人数增加，关注的人就是潜在客户，自然就有了生意，因此，经营者在公众号上发布信息的行为，很多时候都是一种直接或间接的商业广告行为。
公众号中发布的信息，经营者作为公众号的主体，理应对发布的内容负责，即使是完全转载的文章或图片，也应尽到审查的义务。例如公众号经营者从网上原封不动搬来一位知名网友关于一个景区的旅游心得，将其发布在自己的公众号上，但这篇旅游心得含有大量《广告法》禁止的语言，公众号经营者作为广告发布者就明显违反了《广告法》。如果这个公众号曾经或正在推广自身能提供旅游服务的信息，公众号经营者做出转载上述旅游心得的这种行为，甚至应该被认定为广告主承担相关的法律责任。
