案例内容
【案情简介】
申请人A公司与D公司均系香港独资企业，股东均为C公司。被申请人B某系C公司股东，持股比例为5%。B某曾在2013年4月至2015年12月担任D公司监事，在2013年4月至2018年1月担任A公司董事，在2018年1月至2021年5月担任A公司监事。
2014年9月1日，D公司董事会作出决议，审议通过2013年度公司利润分配方案，同意向C公司分配2013年度利润人民币（下同）6,350,000.00元；2015年4月25日，D公司董事会作出决议，审议通过2014年度公司利润分配方案，同意向C公司分配2014年度利润9,140,000.00元。上述决议后，D公司径直向B某分别分配2013年度分红款317,500.00元、2014年度分红款457,000.00元，故B某自D公司处累计取得分红款774,500.00元。
2015年5月20日，A公司与D公司签订《公司合并协议》，约定由A公司吸收合并D公司，合并后D公司的债权债务由A公司承继。2015年6月17日，C公司出具《A公司股东的决定——关于同意公司吸收合并的决定》，决定由A公司吸收合并D公司，完成吸收合并后，A公司仍存续，名称不变。此后，A公司吸收合并D公司，D公司于2015年12月办理工商注销登记手续。
2016年3月19日，A公司董事会作出决议，审议通过2015年度公司利润分配方案，同意向C公司分配2015年度利润5,760,000.00元，B某作为董事表决同意上述事项并在该决议中签字；2017年6月25日，A公司董事会作出决议，审议通过2016年度公司利润分配方案，同意公司向C公司分配2016年度利润2,000,000.00元，B某作为董事表决同意上述事项并在该决议中签字；2018年3月31日，A公司董事会作出决议，审议通过2017年度公司利润分配方案，同意公司向C公司分配2017年度利润5,000,000.00元，B某作为监事列席会议并在该决议中签字；2019年5月11日，A公司董事会作出决议，审议通过2018年度公司利润分配方案，同意公司向C公司分配2018年度利润10,000,000.00元，B某作为监事列席会议并在该决议中签字。上述决议后，A公司径直向B某分别分配2015年度分红款288,000.00元、2016年度分红款100,000.00元、2017年度分红款250,000.00元、2018年度分红款500,000.00元，故B某自A公司处累计取得分红款1,138,000.00元。
综上，B某自D公司和A公司处累计取得分红款共计1,912,500.00元。
2021年12月31日，A公司向B某出具《往来款项询证函》，载明A公司聘请的浙江某会计师事务所有限公司（以下简称“会所”）正在对A公司进行涉税尽职调查，需询证A公司与B某的往来账项等事项，具体询证事项为：1.B某在2014年9月至2019年5月期间收到A公司实际控制的账户的转账汇款1,912,500.00元；2.上述1,912,500.00元系由D公司2013-2014年度利润分配和A公司2015-2018年度利润分配组成；3.D公司、A公司2013-2018各个年度生产经营处于亏损状态，经审计的未分配利润均为负数，截止2018年12月31日经审计的未分配利润为-68,046,936.52元；4.A公司系C公司的全资子公司，A公司利润分配未经国家外汇管理局批准，也未通过金融机构支付至C公司。2022年1月2日，B某针对上述询证事项，在该函件“信息证明无误”栏内手写“信息无误”并签字。
2022年1月5日，会所向A公司出具《关于询证函复函的建议》，明确在2013年-2018年期间，A公司一直处亏损状态，经审计的未分配利润为负数，不满足利润分配法定条件，且利润分配未经国家外汇管理局批准。因此，会所倾向性认为A公司的2013年-2018年利润分配行为不符合相关会计制度和法规要求，建议A公司追溯调整相关会计核算，将所述1,912,500.00元作往来款处理。同日，会所出具《A公司关于股东“分红”的说明》，明确会所查阅D公司、A公司提供的2013-2018各个年度的审计报告，生产经营均为亏损状态，截止2018年12月31日A公司经审计的未分配利润为-68,046,936.52元。D公司、A公司直接向C公司股东分配利润的行为不符合我国《公司法》《企业财务通则》《外资企业法实施细则》等有关规定，会所认为该利润分配行为存在重大法律瑕疵，是否具有法律效力存疑，该款项尚不能理解为股东的利润分配，在会计处理上仅可作为自然人的往来款。
2022年1月5日，A公司向B某出具《关于要求返还违规利润分配款191.25万元的通知函》，载明经会所涉税尽职调查后发现，A公司于2014年9月至2019年5月期间以利润分配名义、直接通过实际控制账户向B某转账汇款的1,912,500.00元，因违反法律规定无效而应予以返还。鉴于此，A公司通知B某在收到通知函三日内将前述已收款项1,912,500.00元返还给A公司，若表示异议则回函同意选择由杭州仲裁委员会进行依法裁决。2022年1月6日，B某在该通知函上手写“有异议，同意选择由杭州仲裁委员会进行依法裁决”并签字。
A公司遂向杭州仲裁委员会提起仲裁申请，提出如下仲裁请求：1、裁决确认A公司在2014年9月至2019年5月期间直接向B某分配利润之行为无效；2、裁决责令B某返还其在2014年9月至2019年5月期间所收利润分配款1,912,500.00元；3、裁决本案仲裁费用由B某承担。
【争议焦点】
一、关于本案的管辖权；
二、关于D公司、A公司直接向B某分配利润行为的效力；
三、关于B某应否返还所收利润分配款1,912,500.00元。
【裁决结果】
一、确认A公司（含原D公司）在2014年9月至2019年5月直接向B某分配年度利润的行为无效。
二、B某于本裁决书送达之日起十日内向A公司返还利润分配款人民币1,912,500.00元。
三、本案仲裁费人民币25,077.00元（A公司已预缴），由B某承担，并于本裁决书送达之日起十日内径直支付给A公司。
【相关法律法规解读】
1.《中华人民共和国公司法》第二百一十七条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”
本案中，D公司与A公司均系在我国注册设立的香港独资企业，因此本案所涉D公司、A公司分配利润行为应适用《公司法》规定。
2.《中华人民共和国公司法》第一百六十六条第四款规定：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”
从上述规定可知，公司依法可分配利润的资金来源系提取法定公积金及依法缴税后的剩余利润。本案中，D公司在2013-2014年度，A公司在2015-2018年度，一直处于亏损状态，经审计的未分配利润为负数。因此D公司、A公司在2013-2018年度因亏损并不具备利润分配的前述法定条件，其向B某分配利润的行为明显违反了《公司法》第一百六十六条第四款规定。
3.《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”
本案中，由于D公司在2013-2014年度、A公司在2015-2018年度均为亏损，经审计的未分配利润为负数。因此D公司、A公司在公司无可分配利润的前提下进行所谓的“利润分配”，其实际分配的资金来源并非公司利润而是公司资本。同时B某虽然不是D公司、A公司的直接股东，但其系C公司股东，可通过C公司间接享有D公司、A公司的股权收益，其在取得前述利润分配款时还担任D公司、A公司的监事或董事职务，并以董事身份表决同意了A公司2015-2016年度的利润分配方案。因此，根据穿透式司法审查原则，D公司、A公司绕开其股东C公司而直接向作为C公司股东的B某分配名为“利润”实为“资本”的行为实质上应构成股东抽回出资行为。因此D公司、A公司直接向B某分配利润的行为违反了《公司法》第三十五条规定。
4.《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（五）项规定：“下列民事行为无效:……（五）违反法律或者社会公共利益的；……”。《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”
根据“法不溯及既往”原则，要对D公司和A公司分配利润行为效力进行评价，需根据上述行为发生时所适用的法律规定分别判断。针对D公司将2013-2014年度利润、A公司将2015-2016年度利润向B某进行分配的行为，应适用《《民法通则》；针对A公司将2017-2018年度利润向B某进行利润的行为，应适用《民法总则》。
根据《民法通则》第五十八条第（五）项规定，D公司将2013-2014年度利润、A公司将2015-2016年度利润向B某进行分配的行为因违反《公司法》第三十五条、第一百六十六条规定，依法无效；根据《民法总则》第一百五十三条第一款规定，A还是将2017-2018年度利润向B某进行分配的行为因违反《公司法》第三十五条、第一百六十六条的效力性强制性规定，依法无效。
5.《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”
因D公司将2013-2014年度利润、A还是将2015-2018年度利润直接向B某进行分配的行为依法无效，B某基于前述无效行为所取得的利润分配款应依法予以返还。
6.《中华人民共和国公司法》第一百七十四条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”
本案中，由于D公司已被A公司吸收合并，故D公司被吸收合并后其债权债务依法由A公司承继，故B某基于D公司向其分配利润行为无效而应返还的利润分配款应依法返还给A公司。
【结语和建议】
公司在成立后，股东所投入的出资即转化为公司资本，原则上非因公司解散、清算、回购等法定情形，股东不得取回其出资。因此基于保护公司及其债权人利益的需要，公司必须贯彻“资本维持原则”，分配利润的资金来源不得是公司的资本，只能是公司的利润。《公司法》第三十五条、第一百六十六条规定均体现了“资本维持原则”要求，其保护的法益类型既包括公司法人财产所有权，又包括公司外部债权人基于公司资本外观的信赖利益。若公司违反《公司法》第三十五条、第一百六十六条规定实施直接分配资本的行为，将使股东抽回资本而导致公司资本减少，并可能导致公司债权人在因基于对公司的资本外观信赖而发生与其资本实力相应的交易中，由于公司资本减少而发生债权人利益受损的情况。在司法层面若允许该类违法分配资本行为具有合法效力，将直接架空《公司法》所确立的“资本维持原则”，放任公司股东及实际控制人通过实施类似名为分红实为分配资本的方式而达到抽逃资本的违法目的，进而严重损害公司法人财产独立性和外部债权人的信赖利益，因此在司法层面有必要对此类公司违法分配资本行为予以负面评价，否定其行为效力。
