案例内容
【案情简介】
2021年9月1日，申请人A公司与被申请人史某通过电子合同缔约平台签订了《合作协议》，主要约定：合作期限为一年，自2021年9月1日至2022年8月31日止。被申请人史某利用自身外貌条件和演艺天赋在互联网直播平台进行直播演艺活动，申请人A公司为被申请人史某进行互联网直播提供平台支持等运营服务。被申请人史某每月直播天数不低于25天，每天直播时长不低于5小时，每月直播总时长不低于125小时，当日累计有效时长达到协议约定时长可被确认为一个有效天。直播礼物打赏分成收益模式为：主播收益=前台流水×主播分成比例（首要合作平台的分成比例为45%）+平台奖励。若被申请人史某每月直播符合直播时长和行为规范的约定同时有稳定的直播时段，则申请人A公司在协议期内给予被申请人史某合计价值叁万元人民币的资金扶持，包括现金扶持金4,000元，其他扶持金26,000元（通过提供短视频扶持、直播设备扶持、刷票扶持、推广扶持等方式投入，申请人A公司有权选择以上一种或多种扶持方式）。若被申请人史某存在违约情形，申请人A公司有权暂停扶持。被申请人史某出现停播（停止直播累计超过20天），视为根本性违约，申请人A公司要求被申请人史某在以下三者中取一较高者支付违约金：（1）人民币5万元与前期实际投入费用之和；（2）申请人A公司已投入扶持金额的30倍；（3）被申请人史某实际获得收益（含被申请人史某平台自提等）的30倍。如违约金无法弥补实际损失，申请人A公司有权向被申请人史某追偿。
申请人A公司于《合作协议》签订次日向被申请人史某支付4,000元扶持金。
被申请人史某于2021年9月5日在抖音直播开放平台开始直播，并于2021年10月10日起停播至今；累计总直播时长90小时，共计35天，累计总音浪8404，音浪现金比例10：1，被申请人史某提取45%为378.18元，申请人A公司提取20%为168.08元。
被申请人史某停播后，申请人A公司多次要求被申请人史某履行约定义务无果后向本会提起仲裁申请。请求如下：
1.裁决解除申请人A公司与被申请人史某签订的《合作协议》。
2.裁决被申请人史某向申请人A公司支付违约金50,000元、
律师费8,000元。
3.本案仲裁费由被申请人史某承担。
【争议焦点】
本案核心争议焦点为：被申请人史某是否构成违约；若被申请人史某构成违约，应向申请人A公司支付多少违约金；在被申请人史某缺席情况下，对于违约金仲裁庭是否有权酌减，酌减依据为何。
【裁决结果】
1.申请人A公司与被申请人史某签订的《合作协议》自本裁决书作出之日解除。
2.被申请人史某自本裁决书送达之日起10日内，向申请人A公司支付违约金6,736.59元、律师费1,077.60元。
本案仲裁费5,750元，由被申请人史某承担774.53元，申请人A公司承担4,975.47元。
【相关法律法规解读】
1.《中华人民共和国民法典》第六条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。
公平原则是民法的基本原则和内在的价值判断。改革开放四十余年以来，公平原则经过我国司法实践的逐步醇化发生了深刻的立法变迁，其条文内容逐步明晰，其指引价值和矫正作用也日益彰显。如原《民法通则》第四条仅笼统规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。其并未对何为公平原则、民事主体的哪些行为违反了公平原则等作出界定，导致原《民法通则》第四条所载的公平原则仅为倡导性规范，常被“束之高阁”。而虽然原《合同法》第五条在原《民法通则》第四条基础上进一步规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，但其仍未明晰判断公平与不公平的确定性标准，较难发挥其应有的规范价值。与之不同，《民法典》第六条对公平原则进行了精准阐释，其明确规定民事主体从事民事活动时，只有合理确定了各方的权利和义务，才能称之为符合公平原则；若民事主体从事民事活动时，各方的权利和义务不合理，则显然违背了公平原则，仲裁庭需援引公平原则对之进行调整或矫正。在司法实践中，尤其是在当事人约定的违约金过高时，仲裁庭不管是主动酌减违约金还是根据当事人申请酌减违约金时均援引了公平原则，普遍的论证逻辑是，若仲裁庭不依职权或当事人申请调整违约金，则将会产生非常不公平、不合理的结果。
2.《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
【结语和建议】
本案中，被申请人史某本人真实出镜开展演艺直播是《合作协议》约定的被申请人史某之核心义务，其停播至今的行为表明其不再履行合同约定的核心义务，构成《合作协议》约定的根本性违约情形，致使申请人A公司的合同目的不能实现。申请人A公司提出解除合同的主张符合合同约定和法律规定，其能解除《合作协议》甚至要求被申请人史某承担违约责任（支付违约金）自无疑义。但问题的关键在于，《合作协议》约定的违约金是否过高？约定违约金过高是否需要酌减？仲裁庭能否依职权酌减？酌减的依据抑或说酌减应参考的因素是什么？适用违约金酌减规则时如何兼顾合同自由与公平原则？
（一）若当事人约定的违约金过高，则需要适当酌减
民法学界和司法实践的普遍共识是违约金应当以补偿性违约金为主，以惩罚性违约金为辅，只有惩罚性违约金才适用酌减规则。对此，最高人民法院于2009年9月7日颁布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第六条曾明确规定: 对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。司法实践普遍认为，若任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由不加干预，在一些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利。为此，根据公平原则与诚实信用原则，包括我国在内的各国法律均规定裁判者于特殊情况下对当事人约定的违约金数额具有适当变更权。
如何判断违约金过高？学说理论与司法实践已形成共识，即可参照最高人民法院于2021年4月6日印发的《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条“当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定。
具体到本案，在被申请人史某履行直播义务的一个月中，申请人A公司收入为168.08元，被申请人史某收入为378.18元。照此推算，即使被申请人史某完全履行《合作协议》剩余的直播义务，申请人A公司年收入不超过两千余元，被申请人史某年收入不超过五千余元。综合全案的事实与证据，申请人A公司的扶持金损失为3,616.44元，可预期利益损失为1,565.55元，实际损失总计为5,181.99元，而申请人A公司请求仲裁庭裁决被申请人史某支付违约金50,000元，超过实际损失近9倍。因此，《合作协议》约定的违约金过高，应予酌减，否则会助长提供约定违约金格式条款的强势方损害弱势方的利益，违背民法的公平原则与诚实信用原则。
（二）在极个别特殊情形下，即便当事人未申请酌减违约金，仲裁庭也可依职权依法主动酌减违约金
违约金酌减原则上采当事人申请主义自无疑义。问题在于，仲裁庭可否依职权主动酌减约定违约金？对此，学说理论与司法实践存在巨大争议。赞成者认为，《民法典》第五百八十五条第二款并未明确禁止此种主动性调整，其有丰富的比较法支撑，且有公平原则和诚实信用原则的权能赋予。反对者认为，依职权调整违约金，与违约金的制度逻辑相违背，与当事人申请主义的现行规范相冲突，超越了司法中立的基本立场。违约金的公平与否，归根结底取决于当事人的主观认同。
笔者认为，虽然法律注重公平价值必须以合同自由为前提，但在诸多合同中，当事人之间存在结构性的不平等协商能力，弱势一方往往没有实质意义的有效选择，其极有可能受制于提供格式合同一方优越的支配力。此时，约定违约金条款并非完全等同于当事人自愿承担的风险分配，显然无法实现合同自由、公平价值等目标。若任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由不加干预，在一些情况下，无异于变相鼓励当事人通过不正当方式获取暴利。故仲裁庭依职权主动调整违约金存在一定必要性。
换言之，虽然约定违约金原则上不应调整，且即便调整也应由当事人申请而仲裁庭不应依职权主动调整违约金，但在当事人缔约地位存在明显强弱，强势方通过格式条款约定超高违约金，弱势方根本无法与强势方协商而只能被迫接受超高违约金的格式条款，且违约方缺席审理等极个别特殊情形下，即便违约方未参与庭审、未申请仲裁庭酌减违约金，仲裁庭也可依据《民法典》第六条公平原则依职权依法主动酌减违约金。
具体到本案，庭审中申请人A公司请求仲裁庭裁决被申请人史某支付违约金50,000元且被申请人史某缺席审理，此时仲裁庭若不依职权主动酌减违约金，必然会让申请人A公司获得超过其实际损失近9倍的收益，变相鼓励申请人A公司以不当方式获得利益，明显违背民法的公平原则和诚实信用原则。因此考虑到本案的特殊情况，即便被申请人史某未向仲裁庭申请酌减违约金，仲裁庭也应适用《民法典》第六条公平原则依职权主动酌减违约金。当然，若被申请人参与庭审且经仲裁庭释明仍未申请酌减违约金，或者被申请人明确表示拒绝酌减违约金，则仲裁庭也无权主动酌减违约金。
（三）仲裁庭酌减违约金应参考的具体因素
学说理论与司法实践普遍认为，违约金是否过高应当查明实际损失，确定基本标准，并结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，具体而言：
第一，应查明实际损失，确定基本标准。《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条规定“当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”（与原《合同法司法解释（二）》第29条、《商品房买卖合同司法解释》第16条一脉相承）。根据前述规定，超过实际损失的30%是认定违约金过高的基本标准。
第二，应考虑合同的履行情况、当事人的过错程度、当事人缔约时对可得利益损失的预见、当事人之间的交涉能力是否平等、是否适用格式合同条款、是否存在过失相抵、减扣规则以及损益相抵规则等因素审慎判定违约金是否过高。具体到本案，如前所述，《合作协议》仅履行35天，申请人A公司收入为168.08元，被申请人史某收入为378.18元。照此推算，即使被申请人史某完全履行《合作协议》剩余的直播义务，申请人A公司年收入不超过两千余元，被申请人史某年收入不超过五千余元。同时，申请人A公司还需在剩余的合同期内对被申请人史某投入价值26,000元的扶持。
笔者认为，如前述，违约金是一种以补偿性为主，惩罚性为辅的违约责任承担形式。申请人A公司作为格式条款提供方，从协议内容来看，属于缔约地位的强势方，同时，双方整体履约时间较短（双方仅履约35天）。因此，申请人A公司依据《合作协议》向被申请人史某主张50,000元违约金，也明显属于《民法典》第五百八十五条规定的“违约金过分高于造成的损失的情形”，对申请人A公司主张的违约金应当按《民法典》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”，以守约方的实际损失为基础，兼顾违约方的过错程度、预期利益以及合同的履行情况等因素予以调整。
最终仲裁庭对申请人A公司关于50,000元违约金的仲裁请求予以部分支持，酌定裁定被申请人史某支付违约金6,736.59元。具体计算依据如下：一是补偿性违约金部分：1.实际损失：申请人A公司为履行合同支付了扶持金4,000元，由于双方实际履行合同时间共计35天，申请人A公司扶持金损失为3,616.44元（4,000元—4,000元/365X35天=3,616.44元）；2.预期利益损失：申请人A公司在履行合同的35天中获得利益168.08元，合同剩余履行期限共计326天，据此推算，履行期满申请人A公司预期利益为1,565.55元（168.08元/35X326天=1,565.55元）；二、惩罚性违约金部分，仲裁庭综合考量上述因素后酌情按照补偿性质部分违约金的30%进行计算。
约定违约金系当事人意思自治之结果，原则上不能随意调整。约定违约金有赔偿性（补偿性）违约金和惩罚性违约金之分，赔偿性违约金实质上乃损害赔偿总额之预定，惩罚性违约金才是真正的违约金。只有惩罚性违约金才适用酌减规则，赔偿性违约金不适用酌减规则、不能随意酌减。判断违约金是否过高，应当查明实际损失，确定基本标准，并结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量。超过实际损失的30%是认定违约金过高的基本标准乃学说理论与司法实践的普遍共识。酌减违约金原则上采当事人申请主义，仲裁庭不能随意主动酌减违约金。在当事人缺席审理、缔约弱势方被迫接受强势方载有超高违约金之格式条款等极特殊情形下，即便缔约弱势方并未向仲裁庭申请酌减违约金，仲裁庭可根据案件实际情况依职权主动酌减违约金。但若缔约弱势方参与庭审且经仲裁庭释明仍未申请酌减违约金，或者明确表示拒绝酌减违约金，则即便违约金数额极端畸高，仲裁庭也无权主动酌减违约金。需注意的是，仲裁庭不管是依职权主动酌减违约金还是依当事人申请酌减违约金，必须严格把握尺度，高度尊重当事人的意思自治、合同自由，不可随意调整当事人的约定违约金数额，不能过度袒护违约人，尽最大努力兼顾合同自由和公平原则、诚实信用原则。
